1、建设工程施工合同纠纷涉及的法律适用问题一 建设工程施工合同的效力一、法律及司法解释认定合同效力的原则 合同无效的认定1981年 经济合同法 第七条第（一）项规定： “违反法律和国家政策、计划的合同 ”无效； 1993年修正后该条规定： “违反法律和行政法规的合同 ” 1999年 合同法 第五十二条第（五）项规定： “违反法律、行政法规的强制性规定 ”的合同无效。 合同法解释一 第四条规定： “合同法 实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。 ” 合同法司法解释二 第十四条规定： “合同法 第 五十二条 第
2、（五）项规定的 “强制性规定 ”，是指效力性强制性规定。 ”总的观点：依法维护合同效力需要说明的是 ：认定无效合同要依据法律、行政法规，但特别情形下，部颁规定、地方条例仍然对合同效力产生影响。如按照外管局的规定，买卖外汇必须经外管局批准，未经外管局批准肯定不能随意买卖外汇。此时，合同认定无效。但不引用外管局规定，而是引用合同法第 52条第 4款 “损害社会公共利益 ”来认定合同无效。 未生效合同的处理v 合同法第四十四条第二款： “ 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 ” 合同法解释一 第 9条：依照合同法第 44条第 2款的规定，法律、行政法规规定应当办理批准，或
3、者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应定该合同未生效。合同法解释二第 8条：依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第三项规定的 “ 其他违背诚实信用原则 ” 的行为，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。 审理外商投资企业纠纷案件 审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规
4、定（一） 第一条规定：当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。前款所述合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。探矿权、采矿权转让未经相关审批管理机关批准，但符合矿产资源法等法律、法规规定的条件，应认定探矿权、采矿权转让未生效，但不影响转让合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的生效及效力。当事人仅以探矿权、采矿权转让未经相关审批机关批
5、准为由请求确认探矿权、采矿权转让合同无效的，不应予以支持。总的观点：将合同确定为部分生效合同。v 二、建设工程施工合同效力的认定v （一）司法解释第 1条、第四条规定五种情形下合同无效v 1.未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的v 2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。v 3建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。v 要依法维护通过招投标方式所签订的中标合同的法律效力。对于以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第 41条第（ 2）项的规定认定无效；当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，也应认定无效。v 4.
6、违法分包合同v 5.违法转包合同v 除本解释规定的五种导致合同无效的情形外，民法通则和合同法等基本法律规定的合同无效的情形，也应当适用于建设工程施工合同，如建筑法第 24条规定，禁止将建设工程肢解发包。v （二）通过招投标签订合同涉及的法律适用问题v 中标通知书的性质（投标书要约、中标通知书承诺）v 法院认为，根据 中华人民共和国招标投标法 的规定，随着招标文件（要约邀请）投标文件（要约）中标通知书（承诺）三环节的完成，招标人与投标人之间的合同已经成立，合同内容由招标文件、投标文件共同确定，双方不得再行变更合同的实质性内容，这是法律的强制性规定。v 最高法院法院认为， 天通公司与新疆六建就同一
7、建设项目又履行招投标程序，意在变更施工合同的部分内容，因招标人与中标人未按照 中标通知书 记载的实质性内容签订施工合同，中标合同未成立，对签约在先的施工合同未产生变更的法律效力。工程取费也应当按照签约在先的合同约定确定。至于招标人与中标人在招标机构发出 中标通知书 后未履行正式签订书面合同的行为，违反了 招标投标法 第 45条 第 2款和第五章有关 “ 法律责任 ” 部分的规定，应由行政机关处理，不属于民事案件审理范围，不影响签约在先的施工合同的法律效力。v 招投标法 第四十五条第二款：中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应
8、当依法承担法律责任。v 第四十六条： 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。定标结果只是订立合同的依据，建设工程合同应当采用书面方式来订立，不采用书面方式订立的建设工程合同不能有效成立。v 不需要招投标的工程招投标后签订合同的效力v 关于补充合同的效力问题。本案所涉工程系民营企业投资建设的一般民用建筑，非招投标法规定的强制招投标的工程项目，但该工程实际已按招投标程序签订合同并经过管理机关备案，应受招投标法调整。根据招投标法第 46条的规定，当事人按招投标程序订立合同后，不得再行订立背
9、离合同实质性内容的其他协议。黄梅家园 1#楼工程的施工合同，已经建筑工程招投标管理部门备案。昊源公司与鑫店公司又再行订立的 补充合同 改变了原合同的取费标准、总造价等重要内容，相关条款属无效条款，不应受法律保护。 v 未经招投标，仅进行备案合同的效力（三）黑白合同的问题招标投标法第 46条 司法解释第 21条规定v 1、依法保护合法变更合同v 合同法 77条规定，当事人协商一致可以变更合同。v “ 协议变更合同是法律赋予合同当事人的一项基本权利。建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程
10、项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。v 2、限定实质性内容的范围v 合同法 30条要约的实质性变更：合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更。v 招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的协议，应认定为变更中标合同实质性内容；中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更合同的实质性内容。对于变更中标合同实质性内容的工程价款结算，应按照司法解释第 21条规定，以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。v 基本案情： 2006年 2月 16日，双方签订
11、建设工程施工合同。 3月 17日，双方经招投标签订建设工程施工合同，合同内容与 2.16合同相同。 4月 17日双方签订补充合同，对工程款支付及结算时间进行了补充约定。法院认为， 4.17虽未备案，但有关工程价款、工程质量、工程期限等合同主要内容与 3.17合同一致，合同内容为双方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应当认定有效。v3、工程质量标准的变化v 观点认为，判断实质性内容考虑两方面：一是看实质性内容的变化是否有利于工程质量。二是看合同价款的变化是否超过备案合同的三分之一以上。v 影响价款的因素：工程量、建设工期、施工质量v 三、合同无效后的处理v （一）违法所得的收缴原则：
12、民法通则 134条规定；慎用v 收缴违法所得的情形v 解释第 4条：非法转包、违法分包、借用资质、（ 黑白合同的差价）； 民事制裁手段不宜并用。v 收缴违法所得需掌握的标准v 1.已经取得的非法所得，对已约定还没有取得的不能制裁；v 最高人民法院 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第四条规定：“ 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 ” 本案中，江北公司在违法分包合同中约定取得熊国成、凃金宝所完成工程总造价 8的管理费，应认定为约定收取的非法所得。基于本案熊国成、凃金宝是垫资施工，江北公司可在支付所欠工程款时扣除管理费的实际情况，可以认定江北公司取得了上述合同约定的非法所得。法院依法对江北公司取得的非法所得决定予以收缴，适用法律正确，应予维持。 v 2.对国家行政机关已经进行过行政处罚的，人民法院不宜再进行民事制裁。
