中国当代法律中的习惯.doc

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提要本文通过司法个案的指出:(1 )习惯在当代的司法实践中实际起着重要作用,在特定情况下,甚至可能置换制定法;(2 )习惯司法的途径是案件当事人以及法官对相关利益的追求,在这一过程中,他们会交错利用制定法和习惯;(3)因此, 对习惯之变迁起决定作用的并不是“文化”,而是各种物质性的社会制约条件。关键词司法、制定法、习惯任何的,只要它运作,其实际内容几乎完全取决于同当时人们理解的便利是否相符;但是其形式和布局,以及它能在多大程度上获得所欲求的结果,则在很大程度上取决于其传统。-霍姆斯(注:Oliver Wendell Holmes,Jr., Common Law, Little,Brown, and Company,1948,p.2.)一、从司法透视习惯的意义在一篇关于习惯的论文中,我通过统计数据指出,在当代中国,无论是立法者还是法学家都普遍地看轻习惯,因此,习惯在制定法中受到贬抑;尽管由于社会化的要求,这种贬抑具有一定的合理性(注:当代中国法律中的习惯-制定法的透视,1999年未刊稿。)。但是,由于近代社会以来普遍存在的词与物的分

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