1、- 1 -题目：专利保险的理论与实践研究罗贵斌摘 要随着中国自上而下的专利战略的深入，近年来全国专利指标快速上升，专利权对企业的意义也愈发重大。然而，在专利研发到确权以及对专利权的利用过程中，频繁发生的专利权侵权、无效等风险事故却使企业陷入两难之境。专利保险作为有效化解专利权价值重大和专利维权成本较高之矛盾的重要工具，虽然在国外已经有近 30 年发展历程，但于中国法律理论和实务界而言， 却属新兴事物。目前，我国虽然已经进行了近 3 年的专利保险试点，但关于专利保险理论与实践的研究仍然十分有限，本文即以此为背景，希望通过笔者的研究为中国专利保险的成功推广略尽绵薄之力。论文内容由引言、正文、结语三
2、部分构成：第一部分即引言，主要通过我国首例顺利结案的专利保险赔付案件引出论文专利保险之主题。第二部分是正文，正文分三章，第一章是专利保险概述及其适法性，通过对比总结来界定专利保险之概念，并从法律逻辑和权利哲学两个维度进行了专利保险的适法性研究。第二章是专利保险的实践研究，主要运用了法律实证分析的方法从实践的角度比较了国内外专利保险的发展特点.对外国专利保险的研究主要以欧美和日本作为样本，国内实践则以中国人民财产保险股份有限公司和信达财产保险股份有限公司推出的专利保险为分析对象，通过对比为我国实践提出了具体建议。第三章是专利保险的理论和实践经验，本章以超前的视角用辩证的方法对专利保险进行了深度剖
3、析，在充分认识到专利保险积极意义的基础上分析了专利保险有待突破的理论和实践难题，并有针对性的提出了解决建议。论文第三部分即结语部分主要是对全文内容的总结，基于对国内外专利保险理论和实践研究之结论，对我国发展专利保险提出了原则性建议，以期为我国专利保险的发展提供理论依据和实践指引。关键词：专利保险；专利风险；知识产权保险- 2 -AbstractWith the deepening of Chinas top-down patent strategy, national patent indicators rising fast in recent years, the patent to th
4、e enterprises significance is also increasingly important. In patent research and development, however, to the approval and to the use of patents in the process, and invalid patent infringement risk accidents occurred frequently, make the enterprise into a dilemma. Patent insurance as effectively re
5、solve the contradiction of the importance and patent rights of high cost of the patent of the important tools, although already has nearly 30 years development course in foreign countries, but in China in terms of legal theory and practice, but belongs to the emerging things. At present, our country
6、 although has been underway for nearly 3 years of patent insurance system, but the research on patent insurance theory and practice is still limited, is based on this background, this paper hope through the authors research to the success of Chinas patent insurance extension to contribute a little.
7、Thesis consists of preface, text and epilogue three parts: the first part is introduction, mainly through the first successful case of patent cases lead to paper a subject for which a patent insurance insurance claims. The second part is the body, the body is divided into three chapters, the first c
8、hapter is an overview of patent insurance and its optimal method, by comparing the conclusion to define the concept of patent insurance, and from the legal logic and philosophy of rights of two dimensions for patent insurance study. The second chapter is the practice of patent insurance research, ma
9、inly USES the law the method of empirical analysis from the Angle of practice, compares the development characteristic of patent insurance at home and abroad. The research of foreign patent insurance mainly in Europe and the United States and Japan as sample, and the domestic practice with the Chine
10、se peoples property insurance co., LTD and cinda property insurance co., LTD launched patent insurance as analysis object, and puts forward concrete Suggestions for practice in our country by comparison. The third chapter is patent insurance theory and practice experience, this chapter with the use
11、of dialectical method on the patent insurance depth profiling, in full awareness of patent insurance based on the analysis of the positive significance of the patent insurance to break through the theoretical and practical problems, and targeted puts forward some Suggestions to solve. Thesis the thi
12、rd part is epilogue part mainly is the contents of the full text summary, based on the domestic and foreign patent insurance the conclusion of research, theory and practice of our country development of patent insurance principle Suggestions were put forward, in order to provide theoretical basis fo
13、r the development of our country patent insurance and practical guidance. Keywords: patent insurance; The patent risk - 3 -目 录摘 要 .1Abstract .2目 录 .3引 言 .41.专利保险概述及其适法性 .51.1 专利保险概述 .51.1.1 概念界定 .51.1.2 专利保险的分类 .61.2 专利保险 的适法性 .81.2.1 专利保险法律原理分析 .81.2.2 基于专利权利哲学的分析 .121.2.3 专利保险的法律价值分析 .132.专利保险的实践
14、.172.1 专利保险的国外实践 .172.2 专利保险的国内实践 .212.2.1 国内发展的必要性研究 .212.2.3 发展专利保险的可行性研究 .293. 专利保险的理论及实践经验 .333.1 专利保险的理论突破 .333.1.1 既有利益平衡体系被突破 .333.1.2 引发滥诉和道德问题 .343.1.3 内部冲突 .363.2 专利保险的实践经验 .373.2.1 实践难题 .373.2.1 难题应对 .383.3 专利保险的理论和实践意义 .393.3.1 理论意义 .393.3.2 实践意义 .404.结语 .42参考文献 .44后 记 .46- 4 -引 言2012 年
15、12 月，在国内首家推出专利保险业务的信达财产保险股份有限公司广东分公司（下称信达保险公司）履行保险责任，向广东省佛山市新概念磁电设备有限公司（下称新概念公司）赔付了价值 2.04 万元的专利保险金。据了解，2010 年，新概念公司与信达保险公司签订了专利侵权保单，为包括“一种除铁机” 在内的 4 件专利投保，每件专利的保费为 2000 元。2011 年 7 月，新概念公司发现某矿业企业以及某陶瓷机械企业未经其许可，制造、使用、销售了涉嫌侵犯“一种除铁机” 发明专利权的产品。新概念公司于今年年初向法院提起诉讼。2 月 23 日，法院正式立案。根据当初签订的专利保险协议，赔偿金不以维权结果为依据
16、，只要专利侵权案件在法院立案，保险公司就依照保险合同支付相应的保险赔偿。 1在本案立案后，信达保险公司很快同意了新概念公司提出的理赔要求。这是我国首例顺利结案的专利保险赔付案件，专利保险第一次在国内以现实案例的形式呈现在世人面前，这将为中国企业化解专利法律风险尤其是应对诸如“337 调查 ”2类国际专利权纠纷的积极性带来新的思路。尽管国外专利保险已经发展了几十年，但对我国企业而言，专利保险却甚为陌生。目前国内主要研究仍处于初级阶段，主要包括对专利保险的起源的介绍和专利保险基本法理的介绍，但对于专利保险的发展所需要研究的诸多重要内容都欠缺深入研究，如与专利权有关的具体法律风险、亟待突破的专利保险
17、理论障碍和国外实践可借鉴的具体经验介绍，国内发展现状如何，这些都缺乏研究。笔者通过分析我国实施知识产权战略以来的专利申请、授权及专利纠纷数据的综合比较研究，为发展专利保险的必要性和可行性提供依据，并从法律层面分析了专利权相关主体面临的法律风险，结合国外专利保险的法律实践和我国试点经验提出了自己的建议，以期解决专利保险的理论和实践难题。1信息来源：广东科技报 2012 年 5 月 4 日/第 006 版 。2 美国“337 调查”指因美国的1930 年关税法的第 337 节授权美国国际贸易委员会（ITC）在美国企业起诉的前提下，对进口中的不公平贸易做法进行调查和裁处。见朱淑娣：中美知识产权行政法
18、律保护制度比较 ，知识产权出版社 2012 年版，第 9 页。- 5 -1.专利保险概述及其适法性1.1 专利保险概述专利保险作为一个法律概念，最先源于美国，后经英国日本等国家发展并被普遍接受。专利保险在国外虽然已经有 30 多年的发展历程，但在中国的具体实践较晚。关于专利保险的概念，目前国内并无全面系统的表述，因为专利保险是一个集合概念，其内容并不单一，而是由若干具体险种组成。在分析专利保险概念之前，有必要将专利保险其他保险进行简单的比较，以便对专利保险进行适当的定位。1.1.1 概念界定1.1.1.1 专利保险与科技保险根据我国法律实践，科技保险是专利保险的上位概念，如江苏省科技金融发展专
19、项引导资金管理办法第十二条第二款就明文指出了科技保险包括专利保险。 3专利保险以与专利相关的财产权益作为保险标的，而专利本身作为一种通过了法律程序审查的科学技术，与之相关的财产权益当然能够成为科技保险的保险标的。因此，将专利保险纳入科技保险范畴并不矛盾。1.1.1.2 专利保险与知识产权保险知识产权保险是专利保险的上位概念。根据知识产权权利对象不同，知识产权包括专利权、著作权和商标权、动植物新品种权以及商业秘密权等等。专利权作为传统三大知识产权之一，属于知识产权的一种，知识产权保险内容更为广泛，包含了专利保险、商标保险、商业秘密保险等等。因此，知识产权保险是专利保险的上位概念。1.1.1.3
20、专利保险与其他传统的财产保险3 条款原文是：科技保险是指国家保监会关于加强和改善对高新技术企业保险服务有关问题的通知(保监发2006129 号)中确定的保险险种,包括高新技术企业研发责任保险、关键研发设备保险、营业中断保险、高管人员和关键研发人员团体健康险及意外保险、高新技术企业财产保险、产品责任保险、产品质量保证保险、董事会监事会高级管理人员责任保险、雇主责任保险、环境污染责任保险、专利保险、小额贷款保证保险及项目投资损失保险,以及经国家有关部门批准的其他科技保险险种。- 6 -专利保险属于广义的财产保险的一种，但由于其保险标的与传统财产保险标的相比，又有较大的特殊性，笔者结合部分既有研究结
21、果进行了以下对比，如表1.1。区别 专利保险 传统财产保险保险标的不同 专利权、专利侵权责任 财产权益、民事责任时间地域范围不同 多受限于时间地域因素 4 不受时间地域因素限制程序复杂程度不一样 更加复杂 相对简单风险来源构成不一样 多为法律风险 5 法律风险和自然风险表 1.1：专利保险与传统财产保险对比 综上，笔者认为专利保险是指投保人与保险人约定，如若在保险合同约定期限内发生与专利权相关的风险事故，由保险人承担保险责任的法律制度。1.1.2 专利保险的分类笔者认为，根据专利保险险种构成情况，专利保险的概念有广义和狭义之分。广义的专利保险是指投保人和保险人约定，在专利技术的研发、确权以及权
22、利应用的各个环节中，如若发生约定的风险事故，由保险人承担保险责任的法律制度。如华中科技大学的林小爱博士在其博士论文在较大程度上采用了这种分类，将专利保险分为专利投资保险、专利申请保险、专利许可保险和专利诉讼费用保险。 6但由于林博士的分类中将专利诉讼费用保险作为独立的险种与专利申请险、专利许可险相并列，笔者认为这会给专利保险的分类该带来混乱。因为在专利研发、许可实施等各个环节中，都可能发生诉讼费用，而林博士将专利诉讼费用保险与专利申请保险、专利许可保险、专利投资保险进行并列，4 各国专利保险实践中主要以本国企业为参保对象。5 此处法律风险与自然风险相对应，区别表现专利权客体不会像有形财产那样，
23、发生自然损耗。6 参见林小爱：知识产权保险研究D，华中科技大学，2009。- 7 -那是不是意味着在研发和许可过程中发生的诉讼费用就被排除出了保险公司的赔付范围呢？所以，为了避免分类标准的异化，笔者认为，根据专利权利所出的环节为标准，可以将专利保险分为专利研发保险、专利申请保险、专利实施保险和专利转让保险。专利研发保险是指为了分散专利技术研发风险，当研发的专利技术不成功时，由保险人按约定向受益人支付约定额度或者比例的费用。这一险种分散的风险实质上是一种投资风险，保险的期间也仅仅限于专利技术项目的研发阶段，如我国现行试点的科技保险中的高新技术企业项目投资损失保险就与专利研发保险的内容比较接近。这
24、种保险有利于鼓励更多的投资者投资于技术创新项目，但其保险的期间存在较大的不确定性，因此在实际操作过程中需要结合具体的项目计划书来确定保险期间，这就给专利研发保险的专业化和保险条款的标准化带来了障碍。专利申请保险是指在申请专利期间，当发生当事人约定的事由时，由保险人向专利权人承担相应的赔偿责任。广义的专利申请保险包括两个方面的内容。一方面，由于专利申请工作实际上往往是由专业的专利代理机构和专利代理人承担，因此可以将专利代理机构责任险夜纳入专利申请保险范畴。专利代理机构责任险主要涉及因代理人撰写专利申请文书不当导致的损失赔偿。 7另一方面，由于专利权人期望能够尽早获得专利权，尤其是发明专利的申请期
25、间，按照常规法律程序，短则两三年，长则五年以上甚至更长，在审查期间内，专利权尚属不确定，因此当有人实施“侵权”时，权利人往往无从救济。因此权利人希望能够加快审查，但是由于加快内部审查程序对权利人而言，存在较大的风险，因为我国的专利审查需要通过官方审查和社会公众审查两道程序，尤其是发明专利，在申请文本被公开后，需要应对被第三人提出异议而被驳回的风险，因此专利申请人可以和保险人约定，当申请的专利方案被驳回时，由保险人承担相应的补偿责任。英国专利保险局曾经推出过专利申请保险。无论是何种专利申请保险，都会因专利质量的高低而有差异。因此在订立保险合同时需要通过对专利技术方案本身的质量评估来确定相应的保险
26、费用，使得专利保险的运作变得更加复杂。专利实施保险是指在专利实施过程中，如若发生了当事人约定的事由，由保险人向受益人支付相应费用的制度。专利被确权后，权利人可以通过自己实施，许可他人实施，以及进行专利质押等方式实现专利价值，基于此，又可以将专利实施保险分为专利实7 见武汉市关于开展专利保险试点工作的方案 ，2012 年。- 8 -施保险（狭义的专利实施保险） 、专利许可保险和专利质押保险。日本的专利权授权金保险实质上就是一种专利许可保险。专利转让保险是指当事人约定在专利转让过程中以及转让之后的一定期限内，如若发生了当事人约定的事由，由保险人向受益人支付相应赔偿的制度。狭义的专利保险指投保人和被
27、保险人约定，当发生专利侵权事故时，由被保险人承担包括诉讼费用在内的保险责任的法律制度。根据狭义的专利保险概念，通常将专利保险分为专利执行保险和专利侵权责任保险。这一概念在实践中被广泛应用，与专利保险的发源地美国的专利保险制度保持高度一致。专利执行保险是针对被保险人在行使专利权过程中通过法律途径进行权利救济而产生的风险所设计的一款保险。主要指专利权的有效期间，包括专利申请提出后被授权前和授权后，如果专利权人的专利权因受到他人侵犯而提起诉讼，则保险人得依据保险合同向被保险人承担诉讼相关费用。我国目前已经有专利执行保险的试点。有学者称专利执行保险又叫专利财产保险，笔者认为这种叫法不妥，专利执行保险是
28、美国的叫法，而专利财产保险是德国的叫法，但美德两国在该险种上的承保范围是有差异的，我国与美国的情况更加相似。专利侵权责任保险是指被保险人的行为侵犯第三人专利权时，由保险人代为向第三人承担赔偿责任。专利侵权责任保险是一种被动防御型保险，目前我国虽然有部分试点城市拟定增设专利侵权责任保险方案， 8但在实践中尚未正式开设该类险种。本文主要以狭义的专利保险即专利执行保险和专利侵权责任保险为研究对象。1.2 专利保险的适法性1.2.1 专利保险法律原理分析专利保险于我国而言作为一种新的法律现象，是社会发展的产物，作为一种新的制度，在探讨其法律理论基础时的主要标准有二：其一是分析与这种新制度现象最接近的法
29、律原理和依据是什么；其二是分析这种新制度现象是否也符合既有的法律原理和依据。8 武汉市关于开展专利保险试点工作的方案第六条关于拟开展的专利保险险种中第三种就是专利侵权责任保险。- 9 -依保险标的的不同性质为标准，可将保险合同区分为财产保险合同和人身保险合同，财产保险合同有广义和狭义之分，狭义的财产保险合同的保险标的仅限与有形财产，广义的财产保险合同保险标的包括与物质财产有关的利益，即无形财产。 9我国保险法第十二条规定“财产保险是以财产及其有关利益为保险标的的保险”之内容表明了我国采用广义的概念，世界范围内，目前鲜有将无形财产排除于保险标的之外的尚在使用的法律。专利作为知识产权客体之一，作为
30、一种“抽象物”而存在，与有体物在物理性质上存在较大区别，但就法律属性而言，与有形财产一样可以作为权利主体所拥有的财产而存在，以下就专利保险的法律原理进行分析。1.2.1.1 专利具有财产属性，专利及与之相关利益可以被纳入保险标的的范围。专利制度的设计目的即在于鼓励技术创新，申请人通过法定程序对自己的技术方案进行充分合理的的公开，以期能换取国家对该技术方案或者产品的专有权的保护。这里的专有权具有人身和财产双重属性。一方面，一项发明创造往往凝聚了发明人对于现有技术的理解和对未来技术趋势的判断，而这种理解和判断是引人而异的，具有不可替代性，因此专利权具有人身属性。另一方面，专利权作为一种合法的垄断性
31、权利，能给权利人带来一定的经济利益，这种经济利益的实现可以通过自己实施、许可他人实施或者被强制许可等方式来实现。专利权的财产属性也是专利权的根本属性，也是专利权的人身属性之存在变得有现实意义的基础。此外，专利利益不仅体现为积极的专利专有权利益，还包括消极的专利侵权责任利益，保险法明文规定财产及其有关利益可以作为保险标的，这里的财产包括有形财产和无形财产，专利权及其侵权责任利益，属于无形财产范畴，自然可以成为保险标的。尽管基于专利权的双重属性，会产生一种疑问，即专利保险的承保范围是否能包括专利人身权，笔者认为，在对专利保险标的合法性分析时，不能将专利权的人身属性与财产属性割裂，专利权的财产性质最
32、终是由专利权的财产属性实现的。因此，专利权的人身属性不会影响专利及与专利有关的财产性利益作为保险标存在的合法性。1.2.1.2 专利权风险是可保风险。9李玉泉：保险法 ，法律出版社 2003 年版，第 173 页.- 10 -专利权风险主要来源包括被他人侵犯专利权的风险、侵犯他人的专利权的风险以及以这两种风险为核心而衍生出的其他风险，这些风险具有以下四个方面的共性：其一，都属于纯粹风险。对于权利人而言，这些风险只会给当事人带来直接的经济损失，当事人亦无法通过该风险获利。当然，这并不排除权利人通过专利保险获取权利救济的可能，但是保险法明确规定了当事人通过保险所能获取赔偿或者补偿额度的上限是其实际
33、损失。 10对于专利风险带来的损害是否会延及整个社会，我们认为，专利制度调整的是专利权人和社会公众的利益，旨在寻求权利人个人利益和社会公共利益的平衡点，表面上看，在专利整体利益不变的前提下，专利权人个人利益受损时社会公众的利益并不会受损甚至还将出现公众利益的增加，但这种观点实际上是对专利制度的误读，专利制度所追求的个人利益与社会利益的平衡是通过要求专利申请人充分公开其技术方案并提出范围适度的权利要求来实现的，这种平衡是以确权之时为基点的。而当上述专利风险事故发生时，专利利益的总量已经收到了减损，这就已经使得公众利益增加的前提条件丧失。即使该前提依然存在，当专利风险发生之时，专利利益相关方已经不
34、再是专利权利人和社会公众两个阵营，而是专利权利人、社会公众以及侵权人三方阵营了。从实践来看，当专利权受到侵犯，权利人的市场份额减少，垄断虽然被打破了，但是从此以后，整个市场上对技术创新的投资信心没有了，于是出现劣等产品充斥市场，低效高耗的生产方式阻碍着经济的发展。因此，作为一种纯粹风险，侵权事故发生时，权利人利益受到损害，整个社会也会因此遭受损失。其二，这些与专利有关的事故的发生具有偶然性，这里的偶然性是针对被保险人而言。从概率分布的角度来看，对市场整体而言，专利侵权事故的发生是必然的，甚至市场上确实存在一些公司或者个人，专门跟踪他人专利技术，而后进行模仿或者侵权，但是作为独立的市场主体，组织或者个人对事故的发生是不可预知的。这表现在多个方面。比如被保险人无法确定是否会发生侵权，侵权程度如何，以什么样的方式实施侵权、侵权行为发生在什么地方，这些对被保险人而言，是意料之外的事情，极具偶然性。其三，专利风险给被保险人带来的损失包括专利市场份额的减少以及相应的维权成本的增加，尤其是各种风险发生后给当事人带来的维权成本有着高度同质性。其10 因该险种在国内尚处于试点阶段，因此关于专利风险是纯粹风险的论证需要建立在对其带来的道德危机的有效化解基础之上。关于专利保险引发的道德危机的讨论在本文 3.1.2 部分将有详细论证。
