1、1建设工程法律实务讲座从案例看施工合同的管理，建筑企业的“风险防范和效益创造”主讲人：崔言博，山东圣宏律师事务所律师，法律硕士，建筑经济师、注册监理工程师、一级建造师。先后在国有大型建筑施工企业、监理公司从事工程造价、工程管理工作，入行律师事务所后以建筑房地产专业为执业领域，以开展建设工程项目的诉讼、非诉讼为服务以及 PPP 项目的法律服务见长。典型案例:为莱芜市人民医院扩建工程（投资约亿）提供全程法律服务，为山东财经大学莱芜校区（投资约亿）提供全程法律服务，为山东财经大学莱芜校区 PPP 项目提供法律服务，为莱芜世纪城（120 万平方） 、莱芜汇源首座（40 万平方）提供法律服务。为莱芜莱城
2、区中小学大班额 PPP 项目（5 亿）提供法律服务。为莱芜新城污水处理PPP 项目（亿）提供法律服务。联系电话：13561733592,18663457036。内容提要：一、解读典型案例，阐释裁判规则，归纳合同签订和合同管理注意事项。施工企业规范管理、防范法律风险刻不容缓？二、通过案例看索赔的因素、索赔的项目、索赔证据。施工企业索赔意识和能力亟待提高？一、谁有资格作为建设工程的发包人？承包人应向谁主张工程款？施工合同的签约主体问题？1.未签订合同的一方应否承担工程款的连带责任？1)问题提出？对于联合开发项目，施工企业仅与联合开发主体中的一方签订施工合同，当签订合同方不能支付工程款时，其他未签订
3、施工合同的开发主体是否应承担连2带责任？法院对未签订施工合同的联合开发商承担连带责任如何认定？法院如何认定未签订施工合同的联合开发商承担支付工程款的连带责任？-大连渤海建筑工程总公司与大连金世纪房屋开发公司、大连宝玉房地产开发有限公司、大连宝玉集团有限公司建设工程纠纷案。 （最高院 2007 民一终字第 39 号案）最高人民法院民事判决书(2007)民一终字第 39号上诉人(原审原告)：大连渤海建筑工程总公司。法定代表人：刘万有，该公司经理。委托代理人：徐长胜，辽宁源德律师事务所律师。委托代理人：卢士才。上诉人(原审被告)：大连金世纪房屋开发有限公司。法定代表人：张真，该公司董事长。委托代理人
4、：孟冰，北京市京都律师事务所律师。委托代理人：柳波，北京市京都律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：大连宝玉房地产开发有限公司。法定代表人：滕宝玉，该公司董事长。委托代理人：鲁海云，辽宁亚太律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：大连宝玉集团有限公司。法定代表人：潘国彦，该公司董事长。委托代理人：宋子生，该公司法律顾问。上诉人大连渤海建筑工程总公司(以下简称渤海公司)与上诉人大连金世纪房屋开发有限公司(以下简称金世纪公司)、被上诉人大连宝玉集团有限公司(以下简称宝玉集团)、大连宝玉房地产开发有限公司(以下简称宝玉公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院 (2006)辽民一初字第 3
5、 号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于 2007 年 5 月 17 日公开开庭审理了本3案。渤海公司的委托代理人徐长胜、卢士才，金世纪公司的委托代理人孟冰、柳波，宝玉公司的委托代理人鲁海云，宝玉集团的委托代理人宋子生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2001 年 3 月 5 日，渤海公司与宝玉集团签订建设工程施工合同 ，约定由渤海公司承建大连新世纪住宅小区(后更名为新世纪家园，以下简称新世纪家园)2#、4#高层住宅楼，合同价款 4440 万元(按实结算)。工程质量等级为省优质工程。工程质量等级要求的经济支出：执行政府有关文件大建质字 1989-32 号
6、。工程款支付方式：按施工形象进度银行转账支票，工程进度款一周内支付，工程竣工后 30 日内支付总造价 98。宝玉集团在收到渤海公司竣工报告后 30 日内不办理结算，从第 31 天起按施工企业计划贷款利率支付拖欠工程款利息，并承担违约责任。2001 年 3 月 18 日，渤海公司与宝玉集团签订补充协议书 ，约定：渤海公司承建新世纪家园 2#、4#楼建筑安装工程(包括地下室工程)合同造价暂定为 4440 万元，渤海公司同意垫款施工至地上 6 层时，宝玉集团付给渤海公司合同造价 10的工程款。渤海公司施工至主体 15 层时，宝玉集团再付给渤海公司合同造价 10的工程款。主体封顶时宝玉集团再付给渤海公
7、司合同造价 10的工程款。外墙抹灰、贴瓷砖、刷涂料等施工完毕时，再付给合同造价 10的工程款。工程全部竣工，渤海公司将所有竣工档案资料整理交档，工程经有关部门按合同约定的质量等级验收后，渤海公司所有人员、材料、设备必须全部撤离场地，宝玉集团再付给渤海公司合同造价 8的工程款，另 2留做工程质量保修金，法定保修期满后返还。剩余 50工程款，宝玉集团按 7800 元平方米以该项目的商品房抵给渤海公司，抵工程款的商品房确定为 2#楼 6-14 层的 B 户型(20220 平方米)及 C 户型(15157 平方米)。工程质量必须达到省优，屋面、墙身、厨房、卫生间、花台，不准漏水、渗水。如有渗漏现象，每
8、处由渤海公司负责赔偿宝玉4集团 3 万元，在工程决算和保修金中扣除。渤海公司开始施工的时间是 2001 年 3 月 1 日。2001 年 7 月 14 日，渤海公司与宝玉集团签订停工报告，该报告载明：一、因建设单位未按合同约定及时拨付工程进度款，渤海公司拖欠搅拌站、钢筋厂家巨额材料款，现搅拌站、钢筋厂家已停止向渤海公司供应混凝土、钢筋。二、由于车库方案、砌筑方案至今未定，导致 2001 年 6 月28 日进场的钢筋二班(36 人)、2001 年 7 月 2 日进场的砌筑砖工班(38 人)一直处于待工状态，于 2001 年 7 月 14 日前全部走光。三、现场所有施工人员自本项目开工以来一直没有
9、开支，钢筋、钢模工段罢工 3 天。鉴于以上各项，无法使工程正常进行下去，渤海公司被迫从 2001 年 7 月 15日全面停止施工，放假。2002 年 9 月 6 日，为保证新世纪家园项目贷款专款专用，宝玉公司与中国农业银行大连市沙河口支行(以下简称沙河口支行)签订了资金监管协议 。2002 年 11 月 26 日，渤海公司与宝玉公司签订协议书 ，约定：一、宝玉公司于 2001 年 3 月与渤海公司签订的建设工程施工合同 ，约定渤海公司承建新世纪家园 2#楼、4#楼，合同原定施工工期自 2001 年 3 月 18 日开工，2001 年 12 月 31 日竣工。但因宝玉公司资金未到位，致使工程中途
10、停工，给渤海公司造成一定经济损失。二、鉴于宝玉公司资金已到位，经双方协商，宝玉公司同意以大连宝玉苑大酒店 80 万元消费卡和新世纪家园 4#楼一单元 10楼 1 号商品房一套补偿渤海公司所受损失。五、本协议签订后，渤海公司应立即进入新世纪家园施工现场恢复施工，并保证于 2003 年 9 月 30 日前竣工，交付宝玉公司使用。本协议签订后，渤海公司不再要求宝玉公司任何补偿，并放弃追究本协议签订前宝玉公司违约责任的权利。2002 年 12 月 1 日，渤海公司与宝玉公司签订协议书，约定：一、渤海公司在履行与宝玉公司签订的施工合同过程中，因宝玉公司资金不到位，致使工程长时间处于停工状态。渤海公司因停
11、工而受到很大损失。渤海公司要求5索赔的损失金额为：人工费、材料费、机械费 7 707 02114 元；管理费 1 541 40423 元。另外，渤海公司要求宝玉公司承担违约金 1332 万元，以上三项累计索赔金额为 10 580 42537 元。二、虽然渤海公司损失是因宝玉公司工程款不到位造成的，但渤海公司体谅宝玉公司的困难，同意将索赔金额减少到 550 万元，并保证不再提出任何其他补偿或赔偿要求。三、本协议签订后的一周内一次性将上述 550 万元赔偿金支付给渤海公司，如宝玉公司不按期支付全部赔偿金，渤海公司保留再次停工的权利。因宝玉公司不按时支付赔偿金，而造成再次停工的损失，由其全部承担。2
12、002 年 12 月 5 日，渤海公司与宝玉公司及该工程的监理公司大连宏达建设监理有限公司(以下简称宏达公司)签订复工报告 ，该报告载明，现工程款全部到位，从现在开始进行冬季施工。2003 年 6 月 27 日，渤海公司与宝玉公司签订补充协议 ，约定：宝玉公司将新世纪家园 1#-4#楼全部地热和地下一层车库建筑工程发包给渤海公司施工。地热工程即从主管道分支以后的一切相关地热系统及水泥面层工程，面积约 4 万平方米，每平方米确定为 78 元(包括水泥砂浆找平层)。工程总造价暂定为 312 万元，待工程完工后，按实际量结算。宝玉公司先支付 70 万元工程款，其余工程款以新世纪家园 2#楼 6 层东
13、侧商品房(面积 24594 平方米)一套冲抵工程款，单价按 8500 元平方米计算。地下一层车库建筑面积约 4200 平方米，单价暂定为 1500 元平方米，等工程竣工后按实结算。2#、4#楼地下车库(约 2100 平方米)施工，宝玉公司支付 50工程款，其余 50宝玉公司以房抵款：房屋位置为 2#楼中间单元 6-14 层商品房，面积为 17832 平方米，单价为 7800 元平方米。 1#、3#楼间的地下车库(约 2100 平方米)施工甲方(宝玉公司)支付55工程款，其余 45宝玉公司以 2#楼 6 层 C 户型东侧第二套商品房，面积为 17832 平方米，单价为 7800 元平方米。620
14、03 年 8 月 29 日，渤海公司与宝玉公司就 1#楼地热工程及 2#、4#楼收尾工程签订协议书 ，约定：一、双方对剩余工程量进行核对。二、宝玉公司在签署协议后 3 日内向渤海公司拨付竣工前最后一次工程进度款 100 万元。三、渤海公司按照宝玉公司对收尾工程的要求保质保量完成，承诺除公建和地下室部分外，2#楼于 2003 年 9 月 20日交工，4#楼于 2003 年 9 月 5 日交工。宝玉公司在交工前将所有工程量签证单确认后返还渤海公司。四、本协议履行期间因不可抗力或宝玉公司原因及宝玉公司外委单位原因影响渤海公司施工，耽误工期，每耽误一天宝玉公司向渤海公司支付赔偿金 2 万元，以工程量签
15、证形式体现。如果渤海公司延误交工，每逾期一天罚款 2 万元。七、按双方合同约定，竣工后 30 日内，渤海公司向宝玉公司提交竣工资料和验收报告，工程质量达到省优。2004 年 4 月 9 日，渤海公司与宝玉公司签订协议书 ，约定：一、本次协议签订之日起到 2004 年 4 月 9 日前，宝玉公司保证向渤海公司支付工程款 25 万元，2004 年 4 月16 日前再支付 25 万元，上述两笔款项若每延误一天，宝玉公司向渤海公司缴纳罚金 2 万元。二、本次付款后，渤海公司保证将所有工程在 2004 年 5 月 6 日前完工，并且达到原合同质量标准及通过宝玉公司与监理验收，所有人员、机具撤离新世纪家园
16、施工现场。上述约定每延期一天，渤海公司向宝玉公司交纳罚金 15 万元，若宝玉公司或宝玉公司委托施工队伍原因造成的延误，每延误一天工期顺延。2004 年 5 月 1 日，宏达公司出具新世纪家园 2#、4#楼工程质量评估报告书 ，该报告的“单位工程结论意见”一栏载明“完成了设计文件和合同中约定的工作内容。整个施工过程中严格执行了强制性标准。地基基础、主体结构安全可靠，无质量隐患，满足使用功能要求，观感质量符合验评标准要求，建筑工程(室内外)得分率 9042，暖卫得分率 9913，电气得分率 96，通风空调得分率90，电梯得分率 100，合计折算得分率 10673。单7位工程综合评定为优良” 。20
17、04 年 5 月 8 日，渤海公司施工的 2#、4#楼工程竣工。2004 年 5 月 18 日，宝玉公司出具新世纪家园 2#、4#楼工程竣工验收报告，该报告的工程竣工验收意见一栏载明：“经验收组讨论一致认为该项工程完成了设计图纸和合同约定的内容，工程质量符合强制标准规定，地基与基础、主体结构不存在安全隐患，使用功能符合技术要求，工程技术档案、监理档案完整，保证资料齐全，质量检验标准准确。同意新世纪家园工程通过竣工验收。 ”同年 5 月30 日，渤海公司与宝玉公司及宏达公司签订新世纪家园2#、4#楼的单位工程交工验收证明 ，该证明的验收意见部分内容载明“经对现场实物及技术资料进行检查、验收，认定
18、该工程满足设计及施工规范要求，满足强制性标准及规定要求，满足使用功能要求，工程质量综合评定为优良，同意验收。 ”2004 年 11 月 15 日，宝玉公司出具关于工程款结算的情况说明 ，载明“宝玉公司发包的新世纪家园 2#、4#住宅楼工程由渤海公司承建，该工程已由渤海公司按照宝玉公司的工程范围、工程质量和工期要求施工完毕，双方正在针对具体工程量进行最后决算。工程量核算复杂，预计在年末前决算完毕。 ”2004 年 11 月 17 日宝玉公司出具收条一张，该收条载明“今天收到渤海公司送交的新世纪 1-4#楼采暖工程决算，其中包括地热工程主管分支(立水管分水器部分)的工程决算书 4 份，决算书中合计
19、价款为 798 66400 元，和2#、4#楼采暖主立管，决算书中合计价款 180 75900 元。我公司对决算还需审核确认。该款项经审核确认后与所欠2#、4#楼工程款、索赔款(协议额为 550 万元)及补偿房屋(一套)一并给付你公司。 ”2004 年 12 月，渤海公司施工的新世纪家园 2#、4#楼工程荣获 2004 年度辽宁省优质主体结构工程称号。2005 年 1 月 17 日，大连市建设工程质量监督站出具的8责令整改通知书 ，该通知书载明：工程名称为新世纪家园 1- 4#楼及地下车库，存在问题为：(1)消防手续、墙改专项基金手续不全；(2)小区市政工程未完善；(3)公建工程(室内外)未完
20、工；(4)地下室部分水篦子未安装、局部装饰面层霉变；(5)室内外墙体裂纹；(6)部分北侧窗窗台高度不足 09 米，未加防护措施；(7)部分门洞口封闭不实；(8)个别房间有透寒现象；(9)屋面防水细部处理不到位，有翘曲现象；(10)无障碍设施不完善； (11)地下车库顶层柱筋外露，未进行处理； (12)工程技术档案资料未完善。2005 年 5 月 18 日，渤海公司与宝玉公司签订渤海建设工程的新世纪家园工程审核表 ，载明：经审核工程造价合计 48 321 28900 元，其中无争议部分 2#楼 29 191 56300 元(主体结构部分 27 691 04400 元)，4#楼 13 399 13
21、200 元 (主体结构部分为 12 278 63500 元)，车库桩工程 493 18800 元，地热 3 018 25600 元，甲供材料保管费 12 33000 元，有争议部分 2 206 89000 元。2005 年 5 月 20 日，宝玉公司出具承诺书一份，该承诺书载明“因宝玉公司与渤海公司签订的补充协议确定以部分房屋抵付工程款，但该开发项目房屋目前还不能办理产权，宝玉公司承诺在半年内办理完该项目房屋产权所需要的土地证、销售许可证、工程竣工备案证等相关手续，以便为渤海公司抵款房屋办理产权，否则宝玉公司同意以现金方式给付渤海公司工程款。关于工程款事宜宝玉公司同意将 2002 年 11 月
22、 28 日宝玉公司转账至渤海公司账户上的 2500 万元中的剩余部分 800 万元作为工程款给付渤海公司，其中 1700 万元宝玉公司另有使用，不能作为工程款给付渤海公司，宝玉公司欠渤海公司的工程款另行安排给付。 ”沙河口支行给渤海公司转款情况如下：转账支票记载收款人为渤海公司的为： 2002 年 11 月 28 日转 2500 万元，2003 年 4 月 3 日转 100 万元，2003 年 4 月 11 日转 200 万元，2003 年 5 月 13 日转 100 万元， 2003 年 7 月 14 日转9350 万元，2003 年 9 月 2 日转 100 万元，合计 3350 万元。另
23、外，沙河口支行 2003 年 3 月 18 日转款 550 万元，转账支票记载收款人为尤军，2003 年 4 月 7 日转款 200 万元，转账支票记载收款人为宝玉公司，此两笔款项在沙河口支行的资金监管台账记载用款单位均为渤海公司。2003 年 4月 10 日转款 30 万元，转账支票记载收款人为大连市电业局市内供电局，在沙河口支行资金监管台账记载用款单位为渤海公司及另一施工单位永嘉公司。渤海公司于 2003 年2 月 28 日给沙河口支行出具确认书一份，确认于 2002 年 11 月 29 日收到宝玉公司工程款 2500 万元。一审法院审理期间，渤海公司与宝玉公司确认渤海公司收到 2500
24、万元后，又给宝玉公司返回 1700 万元。一审审理期间，经渤海公司与宝玉公司共同确认，宝玉公司在施工过程中支付工程款总额为 19 986 03000 元，其中通过沙河口支行转账支付 1695 万元，提供材料折款为3 03603000 元。渤海公司在宝玉公司处领取消费卡1042 万元。另查明，渤海公司的营业执照副本载明：主营为一级土木工程建筑、维修、室内外装修等。注册资金为 1901 万元。宝玉公司于 2001 年 9 月 27 日取得建筑工程施工许可证 。2004 年 4 月 23 日宝玉公司出具关于办理建筑工程施工许可证的情况说明 ，该说明称：“2001 年 4 月我公司独自去大连市建委办理
25、建筑工程施工许可证申请，并最终将建筑工程施工许可证办至我公司名下。现该建设项目已符合办理销售许可证的条件，因我公司将建筑工程施工许可证办至我名下，致使金世纪公司缺少该证而无法办理销售许可证，为尽快办理销售许可证，我公司将积极配合金世纪公司将建筑工程施工许可证变更至金世纪公司名下。”以后金世纪公司办理了建筑工程施工许可证 。大连市城乡建设委员会 1989 年 11 月 15 日发布的大建质字 198932 号文件第三条，关于强化质量否决权，实行按质论价，奖优罚劣规定“凡被评为省级以上优良工程，由建设单位支付工程总造价的 2奖励施工单位。 ”三方当事人对文件10的真实性均无异议，但宝玉公司认为不能
26、以此作为奖励渤海公司的依据。再查明，2000 年 10 月 8 日，宝玉集团与金世纪公司签订联合建房协议书 ，约定：金世纪公司与宝玉集团在大连市沙河口区星海二站 39023 部队院内联合开发建设新世纪家园，由金世纪公司办理项目用地的相关手续，并承担全部费用。由宝玉集团和金世纪公司共同办理施工许可证及相关手续，宝玉集团承担项目开工至竣工所需的全部费用。宝玉集团向金世纪公司支付 3000 万元，以解决金世纪公司在办理该项目前期手续中所负债务。金世纪公司已在该联建项目的分成比例中将宝玉集团交给的 3000 万元的本息房产返还给宝玉集团，增加在宝玉集团的分成比例之内。金世纪公司分得项目可销售面积的 3
27、5，宝玉集团分得项目可销售面积的 65。金世纪公司负责项目的地质勘察、工程设计和工程监理工作。宝玉集团和金世纪公司共同负责工程指挥领导和房屋销售工作，费用由双方按比例承担。双方共同选定施工队伍，工程预算由双方共同认可。宝玉集团在联建过程中，可以使用本项目的土地证或半成品房屋抵押贷款，所贷款额应放在双方认可的账户上，由双方共管，保证款额全部用在联建项目建设中，所贷款额由宝玉集团负责偿还。联建项目动工后，因金世纪公司原因造成停工，由金世纪公司付给施工单位误工损失费，因宝玉集团原因造成停工，由宝玉集团付给施工单位误工损失费。2002 年 10 月 15 日，宝玉集团与金世纪公司签订联合建房协议书之补充协议 ，约定：双方联建项目分成比例为金世纪公司分得联建项目总面积的 335，宝玉集团分得联建项目总面积的 665，项目由双方共同负责，联合办公。宝玉集团负责承担全部监理费用。双方通过招标共同选择项目承包单位、分包单位、材料供应商等(乙方在本补充协议生效前已签订的土石方合同、建筑施工合同、弱电合同、消防工程合同和监理合同等六份合同除外)。各种涉及联建项目的合同，协议和预算必须经双方共同审查并
