1、1法律途径解决南海问题的限度葛维宝 *翻译：杨肯 校对：彭錞 广袤的南中国海（South China Sea，以下简称“南海” ）如今已成为世界上最危险的热点之一。包括中国在内的六个声索方都在借助言辞与行动，争取其中大量小型地物及富含资源海域的控制权，而美国亦因盟国及自身安全与经济利益而深度涉及其中。我们的时代所需回答的重大地缘政治问题，即当下拥有支配性地位的超级大国美国究竟能否与复兴中的强大中国和平共处，正如一只巨大的“柴郡猫” （Cheshire Cat）端坐在海平面之上，阴魂不散地冲我们咧嘴怪笑着（英国作家路易斯卡罗尔在爱丽丝梦游仙境中创作的形象） 。多数当事方近年来都颇为冒进，但中国在
2、对南海海洋地物与水域提出广泛的主权诉求上尤为大胆。其同时也大胆地在海洋地物上填海造陆，使权利主张转变为物理性建筑，并威胁将进一步军事化。中方迅速扩张的海军活动范围及战斗能力，增加了周边较弱邻国与美国的顾虑,而正是后者的驻军在过去的几十年中极大地促成了亚太区域的和平与稳定。意外事件或小型冲突导致危险升级的风险是常在的。目前，仍没有一条解决大量争议并控制其带来严重风险的路径，但美国已经阐明了一种方案，阐明其不会就相互竞争的主权主张选边站，而是呼吁各国诉诸基于法律（law-based） 、基于规则(rule-based)的途径来解决争议。正如奥巴马总统近日所言，美国所致力实现的区域秩序中， “国际规
3、则与国际规范需要得到遵守，国家无论大小，其权利需要获得保障。区域内的主权争议必须通过法律途径和平地解决，如根据联合国海洋法公约即将做出的仲裁裁决，各方均有义务尊重并遵守。 ”1上述声明体现了奥巴马总统外交政策的一个标志性理念：国际争议应当以基于法律的方式、经由法治过程来解决。本文所希望阐明的观点既简单但也略带遗憾：理论上，在国际舞台诉诸基于规则与法律的途径来化解争端实属难能可贵，然而法律并不能从根本解决危险重重的南海问题。更具体而言，即将到来的、基于联合国海洋法公约的中菲仲裁案实体问题裁决无法解决上述难题，甚至可能难以在这方面带来任何重大进展。一、背景南海是一片覆盖了 140 万平方英里的巨大
4、海域，沿海诸国则容纳了将近 20 亿人口。全* Paul Gewirtz, 美国耶 鲁大学法学院 Potter Stewart 讲席宪法学教授，耶鲁大学 Paul Tsai 中国中心主任。 北京大学法学院 2015 级国际法专业硕士研究生。 北京大学法学院博士后研究员，牛津大学法学博士。2球约三分之一的海运都途径这里，此海域还提供了大量食物资源，其海床蕴藏丰富的油气资源。海域中散布着大量小型海洋地物，它们往往规模微小且多在涨潮时被海面没过。这些地物可以被归入两大岛群，北部的帕拉塞尔群岛（即“西沙群岛” ）以及南部的斯普拉特利群岛（即“南沙群岛” ） 。中国、台湾、菲律宾、越南、文莱与马来西亚各
5、方均对上述区域内的部分地物与水域主张主权，这些诉求之间存在冲突。中国则基于其“九段线”地图及诸多宣言，主张其对南海内全部岛屿、岩礁的主权及对毗连水域的权利。除中国外的其它五个利益攸关者彼此间也存在相互冲突的权利主张，而这又进一步增加了大量相互重叠且冲突的关于临近海域归属及其如何使用的主张。无论是海域的宽广抑或是争议地物的微小都未能阻止冲突强度于近几年层层升级。上述紧张局势多是受到了安全及资源考量的驱动，而各国彼此敌视的民族主义情绪则又为这片紧张的海域火上浇油。联合国海洋法公约 （以下简称公约 ）是当今世界最为重要的国际条约之一，其序言以这样一段豪言壮语作为开场：“（本公约缔约各国）本着以互相谅
6、解和合作的精神解决与海洋法有关的一切问题的愿望,并且认识到本公约对于维护和平、正义和全世界人民的进步做出重要贡献的历史意义” 。有别于其他许多伟大事业，这一宣言并不是唱高调，而更多是以略显冗长的文字去表达人类对于“千里之堤，溃于蚁穴”的思虑。公约中除提供实体规则之外，还包括了可由成员国发起、用以追究其他成员国违反公约规则的救济机制。菲律宾和中国，以及世界上其他 164 个国家均加入了公约 ，而美国则属于少数没有加入公约的国家之一。2013 年，菲律宾援引公约救济条款，在荷兰海牙常设仲裁法庭针对中国提出共 15 项仲裁请求。这正是前文中奥巴马总统所提及的案件。中国立即表达了其对菲律宾行动的“坚决
7、反对” ，呼吁菲律宾“回到通过谈判协商解决南海有关争端的正确道路上来” ，并声明“中方不接受、不参与仲裁的立场没有改变，也不会改变” 。 2中方固然坚守了这一誓言，尽管其于 2014 年 12 月 7 日所发布的一份详尽的立场文件连同其他声明，都在实际意义上起了送达文件、参与诉讼的作用。 3此案所提出的一个先决问题在于，基于公约所设立的仲裁庭能否对这 15 项仲裁请求行使管辖权。 “管辖权”系一项法律概念，用以反映法庭针对某一争讼中实体问题做出裁断的权力，而管辖权问题又区别于法庭在确立管辖权后如何决定案件实体问题中的“是非曲直” （merits） 。2015 年 10 月 29 日，仲裁庭公布
8、了广受误解的、总计 151 页的管辖权裁定书。仲裁庭确定自己就菲律宾所提请求拥有管辖权，但仅包括其中 7 项请求。仲裁庭未确定对另外 8项请求的管辖，其中包括要求判定中方著名的“九段线”主张违反公约的请求。针对这 8 项请求，仲裁庭决定推迟管辖权裁定，原因在于这部分请求的管辖权问题与实体问题密切纠缠，故须等到其决定实体问题时再一并判断。中国方面立即声明抨击该管辖权裁定是“无效的”且“对中方没有拘束力” ，并谴责仲裁庭“滥用程序严重侵犯中国作为公约缔约国的合法权利” ， “损害了公约的完整性和权威性” 4。该声明称菲律宾发起仲裁的行为构成了“披着法律外衣的政治挑衅” ，并呼吁菲律宾“通过谈判和协
9、商”与中国共同解决南海有关争端。 5仲裁庭于 2015 年 11 月的四天内听取了实体问题的口头答辩。口头答辩过程中并无中方代表参与或出席。人们期待已久的实体裁决预计将于 2016 年 5 月或 6 月问世。各国如今需要深思熟虑应当如何回应，尽管大家此时只能就仲裁庭究竟会做出何种判定进行推测3只有少部分人熟知相关法律从而能正确理解仲裁庭的裁决，而能理解这一裁决的重要性及其将如何影响未来解决南海危机的路径的人则更是凤毛麟角。二、仲裁庭裁决的限度不难理解的是，奥巴马总统及许多其他人都对仲裁庭裁决为南海最具争议的问题提供法律解决方案寄予希望。法治手段是和平的，它承诺公正且无偏地适用规则，并会同时保障
10、弱者及强者的利益。此外，通过适用法律，法庭也可以为因政治僵局而无法获解的问题提供解决方案。然而，对呈递至仲裁庭的争议以及仲裁庭所可能给出的最终裁定的分析，表明仲裁庭与法律仅能够为南海危机的解决提供极其有限的贡献。法律无法使我们从对谈判和权力政治继续倚重中解脱出来。仲裁庭的裁决并不会成为各方未来沟通博弈中的主要支点，未来的进程需要我们更加着力于那些仲裁庭必然无力触及的问题，并尽快借助其他途径来处理这些问题。以下是我认为仲裁庭只能带来有限贡献的四个基本原因：1.尽管有关媒体报道中存在诸多混淆之处，但它们无不承认仲裁庭无权对就南海岛屿和岩礁的“主权”归属问题做出任何裁定，尽管此类“主权”问题才是当下
11、诸多争议的核心。2.各方无不承认，中国有法律上的权利根据公约第 298 条，在批准条约后声明排除强制性争端解决程序对包括“海洋划界” （即厘清不同国家间相互重叠的海洋权利主张） 、 “历史性海湾或所有权”或“军事活动”等一系列争议问题的适用，故仲裁庭也就不会对任何此类争议做出裁断。3.假设仲裁庭会在裁断提交的法律问题之过程中公正严明（我们自当如此假设） ，则菲方针对中国的 15 项仲裁请求不大可能全部获得支持。仲裁庭有可能裁定其对菲方提出的部分请求缺乏管辖权，并否决掉菲方的另一些请求。4.即使菲方所提的 15 项请求部分甚至全部为仲裁庭所支持，即使这一对中方不利的裁决将能够对中国产生“拘束力”
12、 ，现实中依旧不存在任何强制执行机制。中方以管辖权为由拒绝参与仲裁程序早已预示了任何不利于中方的裁决将有的结果。证立上述结论需要我们投身于如水草般纷繁复杂的法律细节之中，去逐一分析菲律宾所提出的法律诉求。而这些“水草”正是法律的领域，也正是法律解决方案通常倚赖的基石。外交政策专家不能只是呼吁用法律途径来解决国际争端，而丝毫不直面实现该途径所需的投入，以及法律途径究竟所能或者所不能提供的结果。三、法律与海洋菲律宾针对中国共提出 15 项仲裁请求， 6本文概括如下：(1) 中国在南海的海洋权益不能超出公约允许的范围；(2) 中国主张的对“九段线”范围内的南海海域的主权权利和管辖权，以及“历史性权利
13、” ，与公约相违背；(3) “斯卡伯勒礁” （黄岩岛）不能产生专属经济区或者大陆架；(4) 美济礁、仁爱礁和渚碧礁均为低潮高地，因而不能成为取得主权的对象； (5) 美济礁和仁爱礁为菲律宾专属经济区和大陆架的一部分；4(6) 南薰礁和西门礁均为低潮高地，不能产生领海、专属经济区或者大陆架，但可能被用于测量领海宽度基线；(7) 赤瓜礁、华阳礁和永暑礁不能产生专属经济区或者大陆架；(8) 中国非法地干扰了菲律宾享有和行使对其专属经济区和大陆架的生物和非生物资源的主权权利；(9) 中国未能阻止其国民和船只开发菲律宾专属经济区内的生物资源；(10) 通过干扰其在黄岩岛的传统渔业活动，中国非法地阻止了菲
14、律宾渔民寻求生计；(11) 中国在黄岩岛和仁爱礁违反了公约下保护和保全海洋环境的义务；(12) 中国对美济礁的占领和建造活动， 违反了公约关于人工岛屿的规定及中国在公约下保护和保全海洋环境的义务，并且是为试图将该地物据为己有的违法行为。(13) 中国危险地操作其执法船只给在黄岩岛附近航行的菲律宾船只造成严重碰撞危险的行为违反了其在公约下的义务；(14) 自从 2013 年 1 月仲裁开始，中国非法地加剧并扩大了争端，包括干扰菲律宾在仁爱礁海域及其附近海域的航行权利、阻止菲律宾在仁爱礁驻扎人员的轮换和补充，并危害菲律宾在仁爱礁驻扎人员的健康和福利；(15) 中国应当停止进一步的违法权利主张和活动
15、。菲方的仲裁请求均已经过精细的雕琢，试图规避业已限定整个仲裁程序并凸显仲裁裁决将非常受限的两大障碍。首先，无可置辩的是仲裁庭无权就任何牵涉岛屿或岩礁的“主权”归属争议做出裁定，尽管各国间相互冲突的“主权”主张正是南海争端的主要动因。菲方律师都心知肚明， 公约并不处理主权问题，此次的仲裁庭同样也会避开主权问题。海牙国际法院（The International Court of Justice）可以就“主权”争端做出裁决，但必须以争讼各方同意为前提毕竟，国家同意是多数国际法规范的基础。囿于南海争议中的各方均不会都同意仲裁，作为南海问题核心的诸多“主权”争议获得仲裁解决将遥遥无期。其次， 公约本身也
16、允许签署国自行排除强制性程序针对公约所涉一系列重要问题的适用。 公约第十五部分针对导致有拘束力裁判的“强制性程序”作了明确且至关重要的规定，但该部分也明确包括了若干例外条款，并且已被中国所主张。 （译者注：公约第二百八十一条第一款：“作为有关本公约的解释或适用的争端各方的缔约各国，如已协议用自行选择的和平方法来谋求解决争端，则只有在诉诸这种方法而仍未得到解决以及争端各方间的协议并不排除任何其他程序的情形下，才适用本部分所规定的程序。 ”）首先，公约第 281 条排除了强制性程序对争议双方“已协议用自行选择的和平方法来谋求解决争端”的情形。但中方所援引的有关中菲间协议仅仅是模糊的政治性声明（译者
17、注：此处应该是指中国政府关于菲律宾所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件中援引的 2002年南海各方行为宣言 、2011 年中华人民共和国和菲律宾共和国联合声明 ） ，故无法被合理地视为具有排除公约强制性程序的效力。仲裁庭也已经驳回了中方对此例外的援引，如此认定也应被认为是妥当的。不过， 公约第 298 条也允许成员国自行将其他争议作为例外而排除出强制性程序适用的范围，而中国及其他国家均已采取必要手段去创设相关的例外，进而限制仲裁庭所能处理争议的范围。第 298 条特别阐明成员国可以“用书面声明对于下列各类争端不接5受第二节规定的一种或一种以上的程序” ，其中包括“关于海洋划界的第十五条、第七十四
18、条和第八十三条在解释或适用上的争端,或涉及历史性海湾或所有权的争端” 、 “关于军事活动法律执行活动的争端” 。中国已通过书面形式宣布不接受公约强制性程序针对上述类别争端的适用。这里所排除的争端范围的确颇为广泛。其中最重要的一条也许正是排除涉及“海洋划界”的争端。这类争端主要发生在各国就公约规定的岛屿或岩礁所产生的 12 海里领海或 200 海里专属经济区提出重叠主张之时。 “海洋划界”则是一种为重叠主张确定边界的方法。由于针对南海中岛屿与岩礁的主权争议如此之多，而其中这些海洋地物间的距离又常常不超过 200 海里（有时距离甚至小于 12 海里） ，主张重叠的情况普遍存在。正如下文就菲方具体请
19、求的分析所显示的那样，将“海洋划界”排除出仲裁庭管辖权范围将极大地限缩其裁决。下文也将展示，排除“海洋划界” 、 “历史性海湾或所有权” 、 “军事活动”或“执法活动”相关争议的仲裁管辖权，至少会给仲裁庭带来必须首先克服才能进一步处理其他重要问题的困难。简言之，此次中菲仲裁案中仲裁庭事实上无法就任何涉及主权归属、 “海洋划界” 、 “历史性海湾或所有权” 、 “军事活动”或“执法活动”的问题进行裁定。这使得仲裁庭的管辖权极其有限。它被禁止就中菲两国在南海的大部分主要争端进行裁决。这也意味着仲裁庭将无法为解决这些争端提供“基于法律”的答案。我们唯有具体考察菲方在仲裁庭前实际提出的诉求，方能明白上
20、述结论的涵义我们要穿越这杂草丛生的法律领域。让我们首先分析仲裁庭已经宣布具有管辖权的 7 项菲方仲裁请求。这一管辖权裁定无疑是有利于菲律宾而不利于中国的。这其中包括了前述的第 3 项、第 4 项、第 11 项及第13 项仲裁请求。其中又有 4 项请求（分别是第 3 项、第 4 项、第 6 项与第 7 项）寻求仲裁庭界定特定的海洋地物，裁断这些地物应被归入公约所规定的哪种具有法律意义的范畴之中“低潮高地” 、 “岩礁”抑或“岛屿” 。仲裁庭关于海洋地物归类的裁决将十分关键，因为这会成为更具争议的、仲裁庭无法触及的主权和海洋划界问题的基础。归类决定同时又会牵连到仲裁庭所需处理的其他问题，如中国在此
21、类地物周边活动的合法性。假设仲裁庭将某一海洋地物仅界定为一块“低潮高地” ，则任何国家都不得对之主张主权，除非该地物确实处在该国领海之内。如果仲裁庭宣布该地块属于一个“岛屿”或是“岩礁” ，则会带来以下几种后果：（1）国家可以宣布这些岛屿与岩礁为本国的领土（尽管仲裁庭并不会在此处判定应由哪个国家对之享有主权） 。（2）如果该地物被判定为是岛屿，则对其拥有主权的国家可同时取得 12 海里的领海、200 海里的专属经济区以及相应的大陆架。（3）倘若该地物被判定为是岩礁而非岛屿，则对其拥有主权的国家只能连带拥有 12海里的领海，而不包括专属经济区或大陆架。（4）倘若另一国拥有对附近“岩礁”或“岛屿”
22、的主权，则上述结论将会受到限制。各种原因在于两国间的领海及专属经济区将会发生重叠，因而必须进行海洋划界。考虑到各方皆认可中国可以基于公约第 298 条排除公约所确立的强制争端解决机制，仲裁庭不得在本案中做出涉及海洋划界的裁断。仲裁庭在其早前关于确立对第 4、6 项仲裁请求管辖权的裁定中，加入了一条重要的“有关任何权利重叠之可能影响的特别声明6（caveat） ”。 7仲裁庭可能会认同菲律宾在第 3 项、第 4 项、第 6 项及第 7 项中针对不同地物的归类。实际上，并不清楚中国就菲律宾所提出的归类方案是否持有任何异议。仲裁庭很可能会判定“斯卡伯勒礁” （“黄岩岛” ）属于“岩礁” （第 3 项
23、请求） ；美济礁、仁爱礁和渚碧礁均为“低潮高地” （第 4 项请求） ；南薰礁和西门礁均为“低潮高地” （第 6 项请求） ，而赤瓜礁、华阳礁与永暑礁均为“岩礁” （第 7 项请求） 。针对这四项请求所作出的裁断并不会直接宣告中方的行动为非法。对地物的归类将会影响到任意一个对特定“岩礁”或水域拥有主权的国家所能享有的附带权利，但仲裁庭并不会直接判断究竟是哪个国家对此地物拥有主权。就算是判定某一处在领海以外的海洋地物属于“低潮高地” ，没有任何国家可以对之主张主权，这一裁决也不必然会阻止中国或其他国家在此低潮高地周边建造人工岛。尽管人工设施不会改变低潮高地的性质并使之转化为可被主张主权的“岛屿”
24、或是“岩礁” ，这仍不意味着中国就被禁止围绕低潮高地或在其上开展填海造陆工程。这是菲律宾在其另一个请求中所提出的另一个问题，而仲裁庭尚未宣布它是否要就此问题行使管辖。仲裁庭已经宣布将要行使管辖的另外三项请求（分别是第 10 项、第 11 项和第 13 项请求）则旨在挑战中国在南海两个特定地点分别是“斯卡伯勒礁” （黄岩岛） 、 “第二托马斯礁” （仁爱礁）附近国家实践的合法性。以上请求十分重要，其直接挑战中国正在进行的一系列特定活动，尤其是在如今变得有名的黄岩岛附近的活动（译者注：即自 2012 年起中菲两国政府船舶在黄岩岛附域海域的公开对峙） 。针对上述请求的裁决有可能会激起中菲两方的激烈反
25、应，但事实上上述请求仍然未能深入到南海争端的核心，即主权与海洋划界问题。第 10 项请求声称中国阻碍了菲律宾渔民在“斯卡伯勒礁” （仁爱礁）附近的捕鱼活动，而仲裁庭有可能会在裁定第 3 项请求时将该地物界定为岩礁。中菲两国皆主张对该地物的主权（菲律宾同时还认为该岩礁处在由本国海岸所生成的专属经济区内） 。然而囿于仲裁庭无权就主权归属做出裁定，出于要分析菲律宾在中国领海以内捕鱼权利的考虑，仲裁庭又还必须假设中国对该地物享有主权。这将极大地使菲方关于中方干扰其国民捕鱼权利的指控复杂化。通常而言，一国国民无权在他国领海内捕鱼领海赋予各主权国家独占性的捕鱼权。故菲律宾还针对“斯卡伯勒礁” （仁爱礁）的
26、情况创造了一个特别的论点：菲律宾渔民享有在“斯卡伯勒礁” （仁爱礁）附近的“传统”捕鱼权（traditional fishing rights） ，而中方干扰了这一权利。这一问题相当两可，也不存在明确的法律依据来判定。倘若仲裁庭对此做出有利于菲律宾的判决，则其会触及合理法律解释的外围边界，并且十分可能无法最终解决重要的关于中国作为被假定的主权者在其领域内活动所负义务（译者注：即是否有义务接受菲律宾渔民捕鱼）的现实问题，如中国作为主权者在其领海内所负有的。第 11 项请求声称中国违反了其在“斯卡伯勒礁” （黄岩岛）与“第二托马斯礁” （仁爱礁）周边的环境保护义务。 公约中包含了数项颇为抽象的条款
27、要求“各国有保护和保全海洋环境的义务” （公约第 192 条及下列条款；第 56 条第（1）款 2 项 3 段） 。仲裁庭可能会执行这些规定，也可能认为这些条款过于模糊以至难以认定中方是违法者，或认定在海牙的庭审未能呈现出足够的事实基础来证实中国违反其义务。不过， 公约中提出了7一项具体的标准，要求成员国“就他们这种活动对海洋环境的可能影响作出评价” ， “公布结果报告” ，并提交报告“至主管国际组织” （公约第 206 条、第 205 条） 。中国如果未能公开前述报告，那么就明显违反了这一标准。但至少在将来，中国无需对其活动做重大调整，也可以很容易地满足提交报告的要求。第 13 项请求主张中
28、国在“斯卡伯勒礁” （黄岩岛）区域展开危险执法。这一请求与第10 项请求紧密相连，二者均涉及菲律宾渔民在“斯卡伯勒礁” （黄岩岛）领海海域内享有捕鱼权利的主张。至少是菲律宾诉求的部分内容关涉中国依照公约第 298 条对有关“执法活动”争议的排除，尽管仲裁庭已未加特别声明地决定对此诉请行使管辖。以上便是仲裁庭已经决定其将会裁定的 7 项仲裁请求。这些请求本身并无法创设一条基于法律的路径，去解决南海争端中的主要问题。不过仲裁庭仍未对菲方其它 8 项请求是否行使管辖作出裁定。这些请求将如何影响南海争端？让我们暂且先跳过第 1 项和第 2 项请求，它们直指中国的九段线及最广泛的海洋权益诉求等真正基本的
29、问题，这些权益似乎超出了公约本身包括的内容。我们也先把第 15项请求搁置一边，它一般性地要求“中国应当停止进一步的违法权利主张和活动” ，而这并不会有太大的实际影响。四、仲裁案的核心问题：“ 伊图阿布”（“太平岛”）第 5 项、第 8 项、第 9 项请求，以及第 12 项、第 14 项请求中的部分内容均涉及一个共同要素，即菲律宾认为中方行为干扰了菲方在本国专属经济区内的权利。然而，坐落于菲律宾专属经济区外围边缘、分别被菲律宾与中国、台湾称作是“伊图阿巴”和“太平岛”的海洋地物，又使得这些问题都大大地复杂化了（本文以下统称该地物为“伊图阿巴” ，考虑到这正是仲裁庭一直在使用的名称） 。台湾已对该
30、地物主张主权并声明这是一处“岛屿” ，并应附带 12 海里的领海、200 海里的专属经济区及相应的大陆架。 8假设台湾的主张是正确的，则“伊图阿巴”的专属经济区将会同基于菲律宾主要岛屿巴拉望岛生成的专属经济区发生巨大的重叠，那么菲方所提的第 5、8、9 项请求，或许连同第 12、14 项诉求，都将牵涉海洋权利主张重叠的问题。这些海洋权利重叠的问题无法通过海洋划界以外的方式来解决。然而如上所述，中国已经基于公约第 298 条将此问题排除出了公约救济条款的管辖范畴，因此仲裁庭将缺乏管辖权来作出合理划界。通过在其此前的管辖权裁定中决定暂缓确定它能否就此类请求行使管辖，仲裁庭暗示基于上述原因，其可能将
31、无法行使管辖。 9由于意识到仲裁庭无权就海洋划界作出裁定，菲方转而将大量的诉讼准备投入至证明“伊图阿布” （“太平岛” ）并非“岛屿” ，而仅仅构成公约第 121 条（3）款规定的“岩礁” 。在庭前口头辩论中，菲方律师甚至声称公约第 121 条（3）款以及“伊图阿布” （“太平岛” ）的地位问题“居于本案争议的中心” 。 10倘若“伊图阿巴” （“太平岛” ）仅算一块“岩礁” ，则中国或台湾对其的主权仅仅能产生相关领海，而不包括专属经济区与大陆架。这也就意味着不会存在海洋权利重叠及随之而来的海洋划界的问题，而仲裁庭也便能够针对第 5、8、9 项请求及第 12、14 项请求做出裁断。菲方的困难在
32、于，实际上太平岛看起来非常像是一个“岛屿” ， 11并且也似乎契合公约第 121 条 3 款对“岛屿”而非“岩礁”的定义。8公约第 121 条题为“岛屿制度” ，任何主张用一套法律体系来规范南海相关的国际关系与争议的人都有必要全面理解第 121 条，因为解读这些法律文本正是所谓“基于法律”的解决方案所必需的。 公约第 121 条全文如下：“1. 岛屿是四面环水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域。2. 除第 3 款另有规定外, 岛屿的领海、毗连区、专属经济区和大陆架应按照本公约适用于其他陆地领土的规定加以确定。3. 不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁,不应有专属经济区或大陆架。 ” 本
33、款的结构是先对“岛屿”下定义（第一款） ，随后再界定对“岛屿”拥有主权能够附带产生哪些海洋权利（第二款） ，最后指出例外情形，即哪些海洋地物由于仅属于“岩礁”因而不会产生海洋权利（第三款） 。“伊图阿巴” （“太平岛” ）显然符合第 1 款关于岛屿的定义：它确实是一个“四面环水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域” 。尽管如此，菲律宾仍主张该地物应被归入第 3 款所描述的例外情形，因为就算“伊图阿巴”符合“岛屿”的定义，它仍然有可能（因为属于规定例外）仅被视作是“岩礁” 。第 3 款将“岩礁”定义为“不能维持人类居住或其本身的经济生活”的地物，这一定义允许我们不仅考察现实情况，而去追问理论上
34、的可能性。不过，我们并无必要对“伊图阿巴” （“太平岛” ）做任何的假想现实中它已经在“维持人类居住或其本身的经济生活” 。实际上，人们在那定居的时间至少已有 60 年；如今这里拥有大概 200 个居民，海防人员占到了其中的多数，此外还包括一些环境研究者、渔民以及当地一所医院、一所邮局和一所庙宇中的工作人员。 12这里的物资主要依赖空运，但岛上也有鸡和自然植被；很多报告亦指出岛上带有淡水（菲律宾则对此持有异议） 。岛上空间已足以容纳前述各种活动它不是澳大利亚，但也绝不像是南海上大量在高潮时“才露尖尖角”的“岩礁” 。公约条款中存在大量文本解释的细节供法律人士辩论，而菲方律师已经构建出一套说辞来
35、论证“伊图阿布” （“太平岛” ）仅是一块“ 岩礁” 。那么，当一个岛不再满足“人类居住”和“其本身的经济生活”这两项条件其中之一时，就会沦落为“岩礁”么？抑或，只有当一座岛不再能够“同时”维持上述两项条件时才会降格为“岩礁”？“其本身的经济生活”究竟是什么意思？显然，这并非是指岛屿必须成为商业活动场所；显然，这也并非是要求每座岛屿都必须成为完全自给自足的经济体。如果说有鸡在岛上生活、繁衍，并被人类所食用，是否就满足了公约的条件？岛上是否必须存在淡水？瓶装水或者海水蒸馏是否也可认为符合要求？如果说部分物资需要借助外部运输，就如马萨葡萄园岛那样呢？（译者注：该岛处在美国麻省外海）将裁决建立在对上
36、述因素的判断之上，是否就是基于法律、基于规则的国家间关系所要求的？要想得出“伊图阿布太平岛并非岛屿”这一有悖直觉的法律结论，唯一的办法便是寻求更多已有法律判例的支持，而这些判例也必须确切地支持一种有悖普通人和常识对“伊图阿布”所持判断的法律解释。然而，此类先例并不存在：菲方律师已经承认在这个问题上“司法权威不幸是空白的” 。更好的结论是“伊图阿布” （“太平岛” ）并非一座“岩礁”而是“岛屿” ，并理应拥有相应的领海与专属经济区。除了将公约第 121 条（3）款中涉及“岩礁”定义的语词尽数用于构建己方的法律论证，手段高明的菲方律师还提出一项额外的理由用以说明为何“伊图阿布” （“太平岛” ）不
37、应当被视作是一座“岛屿” 。菲方认为，将该地物界定为是岛屿将会使得判定菲律宾到伊9图阿布之间海域的各方的主张与权利变得极其复杂。菲方所主张的多个地物都将处在“伊图阿布”以及菲律宾的专属经济区当中。更进一步而言，由于台湾、中国与菲律宾都主张“伊图阿布” （“太平岛” ）的主权，而仲裁庭又无权处理主权争端问题，解决菲方多项请求所涉主要问题的唯一方法就是进行“海洋划界” ，以判断在专属经济区重叠的海域里，究竟哪一部分应当划归菲律宾，哪一部分应当划归对“伊图阿布” （“太平岛” ）拥有主权的一方。然而仲裁庭偏偏无权展开任何“海洋划界” 。因此，如果“伊图阿布” （“太平岛” ）只被判定为是一块“岩礁”
38、而非一座“岛屿” ，那么南海相关争议就能变得简单许多。在 2015 年 11 月仲裁庭 4 日庭前口头辩论里最突出的环节中，菲方的著名律师 Paul Reichler 如此向仲裁庭阐明己方观点。倘若“伊图阿布” （“太平岛” ）被界定为是“岛屿”， “中国及其他潜在声索方便可继续声称海洋权利重叠问题的存在这会导致更多麻烦”：“主席阁下， （将“伊图阿布”太平岛认定为“岛屿” ）难谓正确（如此一来）这部分南海海域中的争端将成为僵局，甚至可能是永久性的僵局。中国作为强势的一方，将会继续以其国力欺压菲律宾、越南、马来西亚及其他沿岸国，主张自己享有全部权利并行使全面的管辖基于上述情势，菲律宾在此郑重向
39、法庭指出，防止南海争议成为僵局系与仲裁庭维护相关海域内法律秩序的使命相贯通的实际上， （判定“伊图阿布”实为“岩礁”的）决定将很可能是本庭为构建南海法律秩序、维护南海和平所能做出的最重要贡献。占领或扩建（岛礁）的激励从此便会消失，和谈解决造成中国及其领国之间纠纷的最具争议性的问题之可能性也将大大提高。 ”13然而，这一论断固然有其说服力，却并非是基于法律论证。它更多是一种政策上与政治上的论证（a policy argument and a political argument） 。 “基于法律”的论证倾向于判定“伊图阿布” （“太平岛” ）构成“岛屿” ，也倾向于仲裁庭对诸多它在此前管辖权的裁
40、定中暂未回答的问题给出否定的答案。由于仲裁庭无权就对裁决各方诉求而言最为核心的“海洋划界”问题做出裁决，它极有可能也不会对上述诉求行使管辖权。更为重要的是，这一结论也可能阻碍仲裁庭就南海问题中最具“火药味”和关键性的问题，即中国正在南海展开的大规模填海行动进行裁决菲方的第 12 项请求正是声称“中国对美济礁的占领与建设行为非法” 。根据公约明文规定，成员国有权在本国领海、专属经济区内建设人工岛屿，而公海上的人工岛类建设不应侵入他国领海或专属经济区。菲律宾方认为美济礁处在该国专属经济区之内。但倘若将“伊图阿布” （“太平岛” ）定性为“岛屿” ，则美济礁会处在对“伊图阿布” （“太平岛” ）拥有
41、主权一方的所拥有的 200 海里专属经济区内。裁定重叠专属经济区间的边界又恰好属于仲裁庭被禁止进行的“海洋划界” 。由此看来，仲裁庭不大可能会判定中国在菲律宾专属经济区内从事人工岛屿建设违反了国际法。 14五、南海九段线问题我们最后分析的是菲方的第 1 项、第 2 项仲裁请求，即“（中国）所谓的九段线与公约相抵触这些主张在超过公约允许的中国海洋权益的地理和实体限制的范围内不具有法律效力” 。 15这是菲方最为重要的请求。它看似抽象，却能起到釜底抽薪的作用。大多数美国法院恐怕会表示这项诉求太过抽象而难以被裁决，并据此将其驳回；这10一诉求中并不存在一项具体的争议，也不涉及中菲两国争夺的任何具体的
42、海洋地物或水域。然而，美国司法实践中对抽象诉求的驳回并非是世界通行的做法，而公约设立的仲裁庭完全有可能就此请求予以裁定，只要该诉求所涉争端不属于可排除仲裁庭管辖的主权争议或公约298 条下的其他排除事项。九段线诞生于 1947 年由国民党绘制并出版的一套地图之上（彼时版本中的断续线实际上共包括 11 条线段，其形状也略微区别于当前版本） ；尽管早于中国共产主义革命的胜利，九段线中的主张却在此后被继续维持。直到 2009 年中国政府首次将九段线图加入其所提交至联合国普通照会的附件，该图此前似乎没有进入中国的官方文件。 16上述照会文本中曾包括这样一段表述：“中国对南海诸岛及其附近海域拥有无可争辩
43、的主权，并对相关海域及其海床和底土（见所附地图）享有主权权利和管辖权。 ”传统观点认为中方坚持九段线正是一种“策略性模糊”中国是在刻意避免澄清九段线的实质内涵。正如一份美国国务院作出的颇有价值的报告所指出，中方的诉求包含三种可能：（1）断续线是“对线内岛屿的权利主张” ，连带这些岛屿在公约下所能拥有的相应水域；（2）断续线是“国界线” ，中国主张对线内全部水域及地物的主权；及（3）断续线是一个“历史性主张” ，可能包括对线内海洋空间的主权或略低于“历史性权利”的某种权益。 17所以美国政府南海政策的一个核心要素正是要求中国澄清九段线的意涵。采取这一手段意在要么暴露中方过份的野心，要么给中国一个
44、台阶从其最具扩张性的诉求中抽身回来例如，让中国明确表明九段线反映了中国对线内全部岛屿及岩礁所拥有的主权、及对公约所规定毗连水域的主权权利。现实中的确已经有部分中方声明、或者至少部分中国官方人士暗示中国会往这一方向发展。 18然而，菲方不会认同上述观点。正如其已经向仲裁庭所申诉的那样，中方九段线的涵义是明确的，并因此与公约存在抵触，而中国又必须遵从公约规定。菲律宾解读认为中方照会包含两条意思：第一条，即“中国对南海诸岛及其附近海域拥有无可争辩的主权” ，系指中国对九段线内所有的岛屿、岩礁连带所有上述地物在公约下能对附近海域（准确来说即领海与专属经济区）所主张的主权权利。第二条，即“并对相关海域及
45、其海床和底土享有主权权利和管辖权” ，实际上又是在进一步主张所有超出公约规定范畴以外的水域、海床与底土。中国将这些主张称为先于公约存在、并在公约缔结后继续有效的“历史性权利” 。菲律宾认为中国的这一主张完全错误：公约并不容许任何超出其本身规定的、针对水域海床与底土的“历史性权利” 。菲方观点在此关键和主要问题上颇具说服力。 公约是支持对海域主张主权权利的唯一法律渊源。如果支持菲律宾的观点，仲裁庭并不会做出任何牵涉“主权”问题的裁决，或是挑战中国对九段线内所有岛屿、岩礁及基于公约所产生的领海、专属经济区与大陆架的主张。仲裁庭无权挑战中方关于“主权”主张，这意味着中国将会继续主张对绝大部分南海海域行使实际控制。仲裁庭更可能否定中国针对某一水域及其海床、底土所单独提出的“主权权利与管辖权”主张“主权权利和管辖权” （“sovereign rights and jurisdiction”）这一用法看起来是中国政府特别小心拟定的，用以区别于第一条所主张的“主权” （“sovereignty” ） 。如果仲裁庭裁定即便公约本身赋予特定“历史性海湾”和“历史性所有权” （公约第 10 条、第 15 条，第 298 条）以正当性，但其也并未规定且不容许任何超出自身授
