1、- 1 -民营企业内部治理法律风险提示前前 言言民营经济已经成为我市经济的重要组成部分和竞争性领域投资的主体力量。民营经济在发展经济、改善民生、增加就业、维护稳定等方面发挥着日益重要的作用。目前，我市民营经济发展已经站在了一个新的起点上，进入转型升级、提升水平的关键阶段。但是，民营企业的生存和发展也面临诸多风险，而其中的法律风险贯穿于民营企业从设立到终止的全过程，遍布于生产、经营和管理的各个环节。一位世界级管理大师曾说过，法律风险是企业二十一世纪面临的最大的风险。为进一步拓展和深化司法服务工作措施，充分发挥司法审判的规范、引导和服务职能，帮助民营企业加强对法律风险的识别、监控、化解和防范，我们
2、对近年来审结的涉公司诉讼案件进行了全面梳理和剖析，精心选择了 24 个有关企业内部治理的共性问题，按照“风险提示”“说明解释”、“ 案例列举” 、“法律规定”的体例，汇编成册，从“公司设立阶段” 、“公司章程” 、“公司法人”、“股东出资与股 东权” 、“股权转让” 、“公司治理结 构” 、“公司合并与分立”、“公司清算”等八个方面，对民营企业内部治理可能遇到的法律风险予以全面解析，目的在于规范和引导民营企业不断完善内部治理结构、建立健全现代企业制度，提高防范法律风险的能力和水平，减少民营企业内部治理纠纷，促进民营企业健康稳定发展。- 2 -一、公司设立阶段一、公司设立阶段1、设立公司协议若未
3、明确约定出资人违约责任，一旦公司设立失败，足额 出资人要求未出资或未完全出资者赔偿损失或支付违约金的请求有可能得不到法律的支持。【说明】在通常情况下，如果因某个出资人的违约行为导致公司设立行为失败，守约 方可以要求违约方赔偿损失或支付违约金。但根据“ 谁主张， 谁举证 ”的举证责任分配规则，守约方如果要求 违约方支付违约金则必须提供相应的违约金支付协议，如果要求违约方赔偿损失则必须提供证明其存在损失及损失大小的证据，而实践中守约方要对其因违约行为造成的损失提供证据往往是非常困难的。如果守约方既不能提供违约金支付协议，又无法提供证明其存在损失的证据，则其将面临败诉的风险。实践中，由于我国公司法并
4、不强求出资人在设立有限责任公司时一定要订立设立协议，而出资人在设立公司的过程中往往仅设想将来公司如何盈利，很少考虑公司设立过程中可能出现的问题，因而通常不签订书面的设立协议，或者虽有设立协议但协议内容不完整、不明确，导致出资 人之间权利义务边界模糊，从而给守约方带来不必要的法律风险，给不诚信者留下违约失信的“有利” 空间。因此，在设立公司时，签订内容完备的设立协议，明确约定公司不能合法设立的原因、出资人的违约行为，特别是因未出资或未完全出资所产生的损失的计算方法或支付违约金标准，是避免上述风险的最有效的途径。【案例】- 3 -甲、乙双方约定各出资 30 万元筹备成立公司。后因乙迟迟不缴纳出资，
5、导 致公司无法设立。甲因无证据证明其因乙的违约行为所遭受的经济损失，遂向法院起诉，要求乙支付违约金 10 万元。但由于双方未订立书面的设立协议，甲也无法提供其要求乙应支付违约金的合同依据，故甲的诉请未获法院支持。【法律规定】中华人民共和国公司法第 28 条：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。2、发起人如未约定在设立过程中的公司的权限及责任，且对公司不能成立时
6、产生的费用和债务未约定承担比例的，一旦公司设立失败，全体发 起人将按约定的出资比例或均等份额承担责任。【说明】公司的设立是一个过程，在公司依法注册登记之前，公司并未成立。公司在设立过程中难免与他人发生一定的业务往来，而发起人作为创设公司的成员，对外代表设立中的公司进行筹备活动。基于发起人这种法律地位，其对外代表设立中的公司进行活动所产生的权利义务理应由成立后的公司承担。但是，一旦公司不能成立，原本应由公司偿还的费用和债务，就应由设立公司的代表机关即全体发起人来承- 4 -担。在这种情况下，如果发起人之间未约定承担责任的比例，即使自身没有过错的发起人也应按出资比例或均等份额来承担责任。因此，发起
7、人在设立公司时，最好要预先考虑过错的归责问题，并明确约定非因发起人的过错导致公司不能成立时各发起人应承担责任的比例。【案例】甲、乙、丙三公司商议设立某股份有限公司，资本总额为 5000 万元，三公司认购其中的 3000 万元，其余 2000 万元向社会公开募集。6 个月募集期限过后，仅募集到 1500 万元，公司无法成立。同时，在公司筹建过程中，甲公司代表设立中的公司同丁公司签订了建筑材料供货合同，用于设立中的公司的厂房建设。至募集期限结束时，尚欠丁公司建筑材料款 580 万元，丁公司要求偿付该款项时，三家发起人互相推诿，拒付货款，丁公司遂以三家发起人为被告诉至法院。因三家发起人事先并未约定责
8、任归属和承担比例，法院最终判决三家发起人按其出资比例承担责任。因为，在公司设立失败后，发起人之间的关系实际上仍是合伙关系，对共同的债务应承担无限连带责任。【法律规定】最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）第 4 条：公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出- 5 -资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成
9、立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。二、公司章程二、公司章程3、公司章程内容不明确、不完整或者不合理，将增加公司内部产生纠纷的风险，导致公司经营活动陷入僵局甚至解散。【说明】公司章程被称为“公司的 宪法” ，它既是 规范公司组织和活动的基本准则，又是股东权利的“ 保障书”。股东应重视章程的制定和修改，根据公司自身的特点和实际情况来制定章程，从而建立切实可行的自治机制。制定章程决不能马虎、缺乏可操作性，否则在发生公司与股东的争议、股 东之间的争议、公司与高级管理人员的争议时，章程不能发挥其应有作用，无法满足规范公司治理结构的需要
10、，形同废纸。因此，股东 在制定或修改公司章程时，务必通盘考虑章程的适用性，这对于完善公司的治理结构，提高公司自治能力和自我解决纠纷的效率，降低公司自身解决问题的成本，都具有重要的作用。【案例】（1）某公司章程规定“董事会由二分之一以上董事同意可以通过决议” 。其后，公司董事会通过了解聘公司经 理张某的决议。张某认为董事会人数没有达到全体董事的二分之一，故决议无效。而公司则认为“ 二分之一以上董事” 是指“出席会议董事的二分之一”。因章程条款- 6 -不明确、有歧义，双方产生纷争，使公司管理机构无法就公司重大事项作出决策，影响公司正常的生产经营活动，并进而诉至法院，造成公司的经营信誉严重受损。（
11、2）甲、乙、丙投资成立某公司，三人各占三分之一的股权。在制定公司章程时，三人一致同意约定章程第十条为“股东会决策重大事项时，必须经 全体股东一致通过。 ”在公司经营过 程中，因三人发生了严重分歧，只要甲和乙提议的事项，丙均不同意，导致公司决策层无法就公司重大事项作出决议，使公司经营管理陷入瘫痪状态。如果在制定公司章程时将资本多数决作为决议规则，规定股东会决策重大事项时须经代表三分之二以上表决权的股东通过，就不会出现这样的尴尬局面。【法律规定】中华人民共和国公司法第 43 条：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是公司章程另有规定的除外。 中华人民共和国公司法第 44 条：股东会的议事方式
12、和表决程序，除本法有规定外，由公司章程规定。中华人民共和国公司法第 49 条：董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。4、公司章程条款不得突破中华人民共和国公司法强制性规范所设的边界，否则不具有法律效力。【说明】从公司章程制定的方式来看，它是依出资人或发起人的共同意思- 7 -表示而成立的，当事人可以协商一致，对相关事项及相互之间的权利义务进行约定。但是，公司章程不仅规范公司的内部事务，还关系到整个公司的治理结构及相关外部利益的保护。这就决定了公司法必须在一定程度上对公司章程的部分内容进行强制干预，而这些条款就属于公司法上的强制性规定，不允许当事人以章程或其他方式加以修改
13、或变更，如违反了公司法的强制性规定，那么相关条款以及根据这些条款所实施的行为均无效。除此之外，公司法上的其他条款均属于任意性规范，这些规范较为系统、合理，可以 为制定公司章程提供一个参照标准，公司发起人可以根据实际需要作出与公司法不同的规定。【案例】某公司章程约定“股东 会闭会期间，董事人选有变动时，由董事会决定。 ”其后，公司召开董事会，通过了增补 甲为公司董事的决议。股东乙认为该决议未经股东会决议通过，请求确认决议无效。法院认为，公司法关于选举和更换非由职工代表担任的董事的职权必须由股东大会行使的规定，属于强制性规定，某公司章程约定将此项职权赋予董事会，超越了董事会的权限，遂判决确认该决议
14、无效。【法律规定】中华人民共和国公司法第 38 条：股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事会或者监事的报告；- 8 -（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（八）对发行公司债券作出决议；（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（十）修改公司章程；（十一）公司章程规定的其他职权。对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会
15、议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。 中华人民共和国公司法第 44 条：股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。5、章程若未对股东资格的继承作出特别约定，在某一股东死亡后，其他股东作出的限制和排除股权继承的决议，对股权继承人不产生约束力。【说明】我国公司法一方面规定有限责任公司的自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格，另一方面又允许公司章程对股东资格的继承作出具体的或不同的约定。但是，目前绝大多数公司没有在章程中对股东资格的继承作出明确具体的规定。一旦公司股权继承事项发生后，往往会导致对是否允许继承人继续持股、如果继承人同意转让股权则股权转让的价
16、格如何计算等问题产生争议，最终演变为公司经营的重大风险。事实上，因民营企业股权继承而引发的纠纷并不鲜见。- 9 -因此，依法在公司章程中详细规定有关股东资格继承的内容，是避免因股东资格继承而产生的法律风险的有效方法。譬如可以约定：自然人股东死亡后，其合法继承人可以享有股权，但必须将其股份转让给其他股东，股权转让价格可通过双方协商确定；如在一个月内协商不成，股权继承人应将其股份全部转让给持股比例最大的股东，转让的价格按公司上年的账面净资产值计算。【案例】甲生前系某科技公司股东。该公司章程约定，股东可以向股东以外的人转让出资，股东死亡情况发生时，其所持股份可予以转让，并由其继承人办理转让手续。20
17、07 年 5 月 28 日，甲因病死亡，其妻和四子均是其法定继承人，并都表示要继承甲的股东资格。但公司认为甲妻文化程度较低，四子均为农民，不具有参与公司经营管理的能力，不认可他 们的股东资格。同时，由其他股东临时作出了股东会决议，即先由公司按股权的面值予以收购。双方遂发生纠纷，甲的继承人诉至法院，要求公司办理其继承股权的工商变更登记手续。法院认为， 鉴于公司章程并未对股东资格继承作出特别约定，故公司应变更股东名册，按照继承人的继承份额确定个人的持股份额，将他们分别登记为公司股东。【法律规定】中华人民共和国公司法第 76 条：自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定
18、的除外。6、修改公司章程必须严格按照公司法规定的议事方式和表决程- 10 -序进行，否则对内不产生法律效力。【说明】目前，有些公司在成立之初，出资人或发起人制定自己的公司章程，是经股 东会或股东大会通过的，但此后公司对章程个别条款作了修改，却并未经股东会或股东大会通过。一旦出现纠纷，需要用章程来判断时，当事人总会各自援引对自己有利的章程来主张权利，其结果可能会导致完全不同的法律后果。事实上，公司如需修改章程，必须按公司法规定和原章程规定的规则进行，并由股东会或股东大会作出决议。否 则，修改后的章程不发生法律效力。【案例】一个由国有企业改制而成的有限责任公司，成立时通过了一个章程（成立章程）。登
19、记时，由于股东人数的限制等原因，不得不进行变通式的修改，在登记机关又形成了一个章程（登记章程）。但该登记章程未经股东会讨论通过，且大多数股东多不知情。几年后，由于部分董事对现任董事长的行为不满，提议召开罢免现任董事长、重新选举新董事长的董事会会议。结果七名董事中，有四名赞成选举了新的董事长，二名反 对，一名弃权。 现任董事长认为 ，登记章程是经登记公示的有效的法律文件，仅有四名董事同意，没有达到登记章程规定的三分之二，该 董事会决议无效。而赞成选举新董事长的四名董事则认为，成立章程是股东会通过的，应以成立章程为准，该章程明确规定董事会重新选举董事长过半数通过即可，故该董事会决议有效。双方为此争执不下， 诉至法院。法院经审理认为，公司的成立章程一经股东会通过对内即发生法律效力，而登记章程未经股东通过对内不发生法律
