1、1行政复议实务知识讲座（大纲）国务院法制办复议司 方军大的背景：行政复议和行政诉讼都是广义上的司法机制（纯粹司法与准司法） 。现行法律机制在应对社会纠纷出现了明显的颓势。就行政争议而言，两大法律救济机制不适应现实需要。其中，行政复议机制均有许多欠缺，体现在复议体制的设计不能完全适应市场经济条件下行政纠纷快速膨胀的形势，复议程序的设计不能完全满足不断增长的对公正复议的法律需求，复议功能的发挥不能完全符合政治决策层提出构建和谐社会设想的基本预期。从制度建设和实务操作来看，不完善之处则体现在以下三个方面。（一）行政复议的定位不清行政化还是司法化。1国外行政复议制度发展的原因2中国复议发展3条例制定时
2、的定位倾向（二）行政复议的体制不顺行政复议机关与行政复议机构的关系。1行政复议的专业性2行政复议裁决的独立性3行政复议机构设置的适度集中与分散问题（三）复议与相关机制关系错位21行政复议与行政诉讼2行政复议与执法监督3行政复议与信访一、行政复议申请（一）申请人1申请人的资格申请人的资格包括以下方面：（1）申请人是相对人（2）申请人有特定的权益（3）申请人与具体行政行为有法律上的利害关系2关于申请人确定的三种具体情形3第三人第三人是相对人。这点与行政诉讼的司法解释把握不同。需要注意。4委托代理人（1）委托主体（2）委托程序（二）被申请人1共同行为的被申请人2经批准行为的被申请人理解经批准行为的特
3、征，要准确把握经批准行为的主体双重显名属性。同一行政机关内部首长对内设机构意见的批准，上下级机关之间的一般工作沟通以及相关抽象法律问题的请求和探讨，不属于经批准行为。3未经授权的派出机构、内设机构的行为未经授权的派出机构、内设机构的行为，以所属机关为被申请人。注意：关于授权的依据。只能是法律、法规才可以授权，规章不能授权。3（三）复议申请的提出1复议申请期限的起算规则（1）行政复议法第九条第一款规定的“知道”起算法的理解条例规定的复议申请期限起算规则，对行政执法程序有重大影响。（2）不作为的行政复议申请期限计算办法有履行期限规定的，规定期限届满之日起计算；没有规定的，申请作为满 60 日起计算
4、。请求保护人身权、财产权的紧急情况可以不受前述期限的限制。2法律救济权利教示制度行政复议法实施条例的规定是对执法文书的要求，因此需要修改相关执法文书格式。另外，由于条例的规定不完整，需要各级执法机关主动执行教示制度，避免复议申请期限的无限延长。3复议申请方式和内容（四）复议机关的确定1国务院部门共同行为的复议机关2半垂直部门行为的复议机关对半垂直部门的行为，原则上由申请人选择复议机关；但是省、自治区、直辖市另有规定，可以从其规定。3落实征地和勘界的确权行为复议机关落实征地和勘界的确权行为复议管辖权统一调整由省级政府受理。二、行政复议受理（一）行政复议受理的范围1具体行政行为的界定具体行政行为概
5、念：行政主体针对特定人、特定事的权利义务处置行为。（1）主体是行政权的行使主体4（2）针对特定人和特定事（3）对相对人权利义务进行了处置即引起了相对人权利义务关系的变动。重复处置不属于具体行政行为。2实践中有关问题的处理思路（1）不作为不作为可以按照三个条件来理解：一是，有法定职责（必须符合职责法定原则，不能以为人民服务的政治口号取代法定） ；二是，有对外实施具体管理的法定职责（不同于抽象的层级监督职责、不是抽象行政行为的法定职责，不是内部行政行为的管理职责） ；三是，完全没有履行法定职责（不是部分履行，也不是否定性作为） 。（2）关于举报、投诉的定性举报投诉本身是对一类行为的概括，它具有多重
6、法律意义，可以作为请求履行职责的方式（司法解释 98 条第十三条规定：“要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的”可以依法提起行政诉讼） 。因此，举报投诉人可以在一定条件下转化为申请人。具体分析，举报投诉大体可以包括两类情形，一是为了保护他人和社会的权益而进行的举报投诉；二是为了保护个人的权益而进行的举报投诉。为了保护他人和社会的权益进行的举报投诉，除所谓法定明确规定的情形外（公益诉讼） ，当事人的权利至举报投诉完成时用尽，不产生进一步的救济权，即不能申请复议；为了保护个人的权益而进行的举报投诉，则因构成请求行政机关履行保护人身权、财产权等法定职责的行为，在符合其他资格要求的情况下（如当事人实
7、际拥有要求保护的权益，权益与行政行为之间存在法律上的利害关系） ，可以作为申请人申请行政复议。（3）信访行为信访是一种政治沟通渠道，不是解决法律争议的渠道。因此，信访不能受理行政争议，也不能受理不服复议诉讼的裁决结果的争议。同时，信访不具有执法行为的性质和效力，信访活动及结果不能复议。注意：具体行政行为是按照内容而非形式来界定的，因此要注意甄别在公法行为信访化倾向下打着信访处理形式的具体行政行为（如许可的处理、投诉5举报的处理） 。（4）执法监督行为在大陆法系的一些国家称之为善意救济。因为在功能上与法律救济机制相冲突，为了维护法律救济机制的权威，法律救济机制对行政争议直接裁决，不受理相对人要求
8、执法监督的诉求（执法监督不作为之诉） 。执法监督行为后果可能对外产生影响，可能转化为具体行政行为（主要看它是单独地对相对人权利义务作出了处理，还是属于重复处理） 。（5）行政裁决（6）证据行为技术性证据行为，原则上不属于具体行政行为。非技术性证据行为（如行政确认） ，构成具体行政行为的，属于行政复议范围。（7）内部行为（8）公法人行为（9）行政合同行为（10）政策性行为（11）复议的程序性处理行为需要特别注意的几个模糊行为（如果规范就不属于复议范围，如果处理不好就可能演变为具体行政行为）：1发布规范性文件的行为；2对下级请示作出批复的行为；3责令下级机关执法的行为；4协助执行行为。（二）受理条
9、件1现行法律法规规定的受理条件2几个受理问题的处理思路（1）两个以上关联行政行为如何受理；（2）行政决定与执行行为分别由不同机关作出时如何受理；（3）同一行政行为不同相对人分别向不同机关申请救济（包括诉讼）时如何受理（以具体行政行为为可分和不可分划线） ；6（4）行政行为与作为其基础的民事关系都存在争议时如何受理（行政行为可以依法受理，但是基础民事关系的争议不由行政救济解决，应当通过民事救济程序解决，且在此之前复议审理中止） 。（三）复议申请补正与变更1复议申请补正2错列申请人的变更3管辖权重合时的协商管辖和指定管辖。（四）复议受理活动的监督1监督形式：行政监督2监督的程序3司法监督问题的利弊
10、分析和思路三、行政复议决定（一）复议审理制度复议法规定的审理制度包括两方面内容：一是书面审理方式原则。二是调查情况和听取意见的补充方式。实践中，这种方式存在问题，现行行政复议法实施条例作出了若干调整。1集体审理制度。复议机构审理案件，应当由 2 名以上复议人员参加。2职权调查制度（1）复议过程中的职权调查规则，应当适用司法程序的职权调查规则，而不是执法程序的职权调查规则。（2）职权调查一般带有实地性，即实地调查。（3）职权调查是一种权力行为。（4）职权调查所需要时间原则上计入办案期限。3复议听证制度。7重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。（1）听
11、证的形式与开庭相关联。（2）听证的范围与证据相关联。（3）听证的效果与裁决相关联。（4）听证的条件如何把握。4复议鉴定制度。5被申请人的有限证据补充权制度。（二）当事人的复议权1复议参与权。由于复议活动的准司法特点，被申请人只有积极意义上的参与权，没有消极上的参与权。而申请人、第三人作为相对人，有完整意义上的参与权，申请人、第三人可以放弃复议权，也可以参与后按照程序中途停止参与。（1）查阅权。最重要的是提供查阅场所，每个复议机构都应当落实场所，否则就等于没有完整地履行复议职责。其次是复印机等设备，但是复印等服务不属于免费范围。（2）撤回权。经行政复议机构同意，可以在决定作出前自愿撤回申请。撤回
12、要件：撤回的决定主体撤回的效果不得再以同一事实和理由提出行政复议申请。但申请人证明撤回违背真实意思的除外（举证责任在申请人） 。2复议处分权。双方当事人均在法律规定范围内，有一定的复议处分权。（1）和解。和解的含意：和解，是当事人主动处理程序权利，裁决机构不介入。8和解的条件：针对自由裁量行为争议；当事人自愿；不损害第三方利益（公共利益和其他人合法权益） 。和解的形式：当事人双方必须形成书面和解协议，提交给复议机构。和解的效力：符合和解条件则应准许，准许的形式是制作终止决定书。（2）调解。调解的含意：调解，是当事人被动处理程序权利，裁决机构则作为主持人。调解的条件：针对自由裁量行为或者行政赔偿
13、补偿争议；查明事实、分清是非（复议机构主持，必须有此条件） ；当事人自愿；不损害第三方利益（公共利益和其他人合法权益） 。调解的形式：双方当事人达成协议的（应当为达成一致的，否则调解书与协议的关系就复杂了，如果调解书表述与协议不一致怎么办？法院调解是以笔录为基础和依据，复议要不要有这样的材料？） ，行政复议机关应当制作调解书，加盖印章，经双方当事人签字后，即具有法律效力。调解的效力：终止复议程序。调解和解只有在法律机制中才能发挥作用，不能过分神化。一是，不能将调解当作化解，将和解当作和谐。二是，要警惕以调解和解为名，行强迫专断之实。三是，不能以调解和解为由，拖延办案，调解和解不是中止事由。（三
14、）复议案件的程序处理机制1中止。（1）中止的效果。中止产生暂停程序的效果。但不影响复议机构实际进行不影响公正裁决的相关审理活动（比如：规范文件正在审查之中，不能在规范性文件审查结论不明的情况下，拟定复议决定报批） 。（2）中止的情形。中止情形包括七类具体情形，另加一类酌定情形。（3）中止的恢复与通知。中止原因消除后，及时恢复审理。中止及恢复应当告知当事人（应当书面） 。92终止。（1）终止的效果。终止产生终结复议程序的效果。（2）终止的情形。3改变具体行政行为的程序效果复议期间被申请人改变原具体行政行为，除申请人撤回外，不影响案件审理。4原级复议的答辩义务机构由承办部门或者机构答复。名义可以直
15、接用承办部门和机构，不必用复议机关名义。（四）复议决定规则1行政复议法二十八条规定的适用实践中存在的主要问题是，复议机构有时对复议法新增加的确认违法的适用情形不清楚，同时对撤销与变更之间的适用条件不易把握。（1）确认违法的适用情形一是，违法的事实行为；二是，责令履行没有实际意义或者无条件履行的违法不作为；三是，情况判决和信赖保护；四是，违法具体行政行为在复议期间由被申请人主动改变，申请人要求继续审理原行为的。（2）变更的适用情形变更情形包括：第一，认定事实清楚，证据确凿，程序合法，但是明显不当或者适用依据错误的；第二，认定事实不清，证据不足，但是经行政复议机关审理查明事实清楚，证据确凿的。注意
16、：实践中不提倡过多变更。只有在有利于实现救济效果、有利于提高复议效率的情况下，才能对具备法定情形的案件进行变更。2行政复议法实施条例增加的驳回行政复议申请的决定方式。10（1）条例的规定。条例规定两类驳回申请的情形：不作为案件，受理后发现被申请人没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的；受理后发现申请不符合法定受理条件的。（2）注意要点。一是，驳回申请与驳回请求不同。驳回申请是程序上的，属于事后的不予受理，对实体问题不作回应；而驳回请求是实体上的，是实体回应。二是，驳回申请错误的，上级机关可以责令恢复审理。责令行为应当按照层级监督原理操作，由于不涉及相对人权利义务的处置，理论上不可以再申
17、请复议和诉讼。但是，由于征求意见稿中规定的复议的程序性处理不属于行政复议范围的规定没有保留，地方和部门在不予受理时可能存在缺乏直接依据的问题。3重作具体行政行为的期限。4禁止不利变更原则。理解条例的表述，应当是“上诉不加刑”的意思。5第三人履行复议决定的责任。五、复议指导监督（一）指导监督体制1领导体制。按照宪法组织法的领导权来确定具体体制。政府对本行政区域复议工作进行领导；垂直领导的部门对下级部门的复议工作进行领导；复议机构和没有领导权的部门根据职责具有指导权。2监督体制。条例规定，县以上政府对部门和下级政府进行监督。复议机关对复议机构进行监督。垂直部门对下级部门进行监督。（二）指导监督的制度
