1、 第一章 希腊 和 罗马 的法律思想 第一节 早期希腊 的 理论 公元前 5 世纪的法哲学发展情况 自然哲学 正义和法律性质是法理学的讨论的核心内容 希腊时期：法律是神赐的礼物，法律形态与宗教沒有区别 不成文法是神的法律，法如糖水 公元 5 世纪后发现人才是法的判断依据，智者学派，法律的意义是人任意制定 。 (注意区別观点差异，规律与法律的比较 安堤弗 ) 一、 第一阶段（荷马和海西奥德 Hesiod 的诗歌 ） 1、法律由神颁布，人类通过神启而得知法律 Hesiod：将非理性的自然界的 有序原则 （有序原则 ） 与人类（至少是潜在的）理性的世界的规则相对照； 法律乃是建立在公平基础上的一种和
2、平秩序，迫使人们戒除暴力，并把争议提交给仲裁者裁断 2、 法律与宗教在很大程度上合一 3、法律与宗教的冲突 （ 1） Sophocles（索福克勒斯 ） 的悲剧 Antigone（安提戈涅 ） 中著名的一幕戏（违反的不是不成文的法律，而只是克里奥的法律） （ 2）两种法律秩序的冲突：宗教义务与世俗命令都试图要求排他性的绝对效忠 二 、第二阶段：诡辩派 /智者，哲学开始和宗教相分离、传统生活方式受到批判 1、社会观念的改变 法律 是 认为创造的东西，可以更改，制定法律是为了权宜和便利 否认正义概念的形而上，根据人的心理特征或社会利益对其进行分析 2、将自然 （ physis） 和 法律（有序原则
3、） 作区别 诡辩论者安提弗： 必然的、不可抗拒的 VS 偶然的、人为的 人所设定的惯例只是对自然“权利”设定的一种桎梏 3、强权即公理 诡辩家 ：卡利克里斯 （ 1）“强者之权利”是“自然”法的基本原理；法律试图使人平等，然而人在本质上确实根本不平等的； （ 2）法律是掌权阶级维护自身利益而制定的 柏拉图说 “正义不外乎是对强者有利的东西”，因此，正义者就是遵守服务于统治集团利益的法律的人，无视这种法律就是不正义；如果人能绕开法律，他为不正义的行为便是值得的 （斯拉雪麦格 ） 。 苏格拉底 道德可以通过理性来判断，古希腊将人分为 4 等 第二节 柏拉图的法律观 一、区分其正义理论和 法律 观
4、前者详尽、明确、坚持始终，后者是其哲学理论的表层，后半生发生实质性变化 二 、正义理论 人 生来不平等、确立 等级制度、界分严格 的等级分工 正义意味着“一个人做他的能力使他所处的生活地位中的工作” 柏拉图正义就是各斯其职，正义是和谐，用智慧管理国家 三、法律观 1、共和国 一书（理想国 ） (1)行政国家，依据智慧而非法治 the rule of law (2)纠纷由政府当局裁决 (3)法官拥有很大的自由裁量权 discretion（正义的执行“ 不要 法律”） 2、政治家篇 不重视法律的原因：抽象、过于简单，不能解决现实中复杂纷繁的各种具体情况 3、法律篇 “法律国家” 法治国 是 第二等
5、好 的选择，倾向于法律万能 自由裁量权受约束，统治者 是法律的仆人， 从 法规 中 寻求指南 总而言之， 柏拉图 指出法律规则的缺陷，所以要有智慧的人来统治国家，他认为人治优于法制 。 第三节 亚里士多德的法律理论 一、法治 以法律为基础的国家是达到“善生活”唯一可行的手段 以正当方式制定的法律应当具有终极性的最高权威 法律可以被定义为“不受任何感情因素影响的理性” 二、衡平 epieikeia “ 当法律太原而不能解决具体问题时的一种矫正” 法律规则的 一般性和刚性可能会使其无法适用于个案，此时法官可以背离其字面含义，并像立法者若预见到这种情况而会做出的处理那样审理案件。 衡平法是基于普通法
6、基础上出现，两者统称为判例法。 正义是一种平等，平等是一种相等，亚力士多的 分配正义 :比例平衡，与平均正义：数量平衡的区别。 三、正义 1、正义的分类 （ 1）分配正义 distributive justice 平均 正义 corrective justice （ 2）自然正义 natural justice 惯例正义 conventional justice 对自然正义语焉不详， 自然 法 大约 具可变性和恒定性（强制性） 2、自然正义与实在法的冲突及其法律后果 （ 1）无回答，但明确承认有可能存在“不正义的法律” （ 2）以正当方式制定的法律（而非正当的法律）应当具有终极性的权威 （ 3
7、）关于恶法的执行和遵守，未 表明 观点（但柏拉图认为，人民可以反抗或抵制极不公正的命令，这甚至是一种义务） 总而言之， 亚里士多德 认为法治优于人治 西塞罗同柏拉图一样， 认为 正义就是各得其所 第四节 斯多葛派的自然法观 （西塞罗 ） 理性的自然法高于法律 一、自然与理性 （一）基本观点 1、“自然”处于哲学体系的核心位置 自然就是支配性原则，本质上是理性的，芝诺认为整个宇宙的实质就是理性，自然法就是理性法 law of reason，人本质上是理性动物，跟据自身本性的法则安排生活 2、理性是法律和正义的基础 自然法具普遍性 +人人平等的原则 世界主义哲学 cosmopolitan phil
8、osophy：神圣理性指引下的世界国家 理性的自然法高于法律 （二）西塞罗 BC106-BC43 罗马 1、真正的法律是一种与自然相符合的正当理性；具普适性，永恒不变 2、正义： （ 1）正义：按理性给予每个人以应得的东西（理性人的特征）的态度 （ 2）智者的理性和思想是判断正义与否的标准；正义是自然固有的（即人性），人们对正义的判断大致相同 （ 3）作为人类集体幸福的一个必要条件，正义绝不能与公用事业相分离（诡辩派的观点正好相反） 3、一个国家法律或习惯必不全是正义的 完全不正义的法律不具有法律的性质，“无异于一伙强盗在其集团内部所可能制定的规则” （三） 罗马法中的自然法概念 1、古典时期
9、 BC1 世纪 -AD3 世纪中叶 实践性工作，无抽象的理论讨论，与 西塞罗 的“自然法”（普遍 /永恒的法律）不一样： 反映个案的解决方法，与社会期望或特定情形的固有正义相一致 ；“他们所指的自然法是在（法律）制度框架内似乎与一种规范且理性的人类利益秩序相符合，无需进一步证明的东西” (Ernst Levy) 2、接近 西塞罗 定义的自然法的 盖尤斯法学阶梯：市民法、万民法（各邦通用的规则体系，被视为自然法） 罗马法中的 私法：人身财产关系，主体平等的法律，继承、收养、物权、知识产权、特点：介入的主体法律地位相等 公法特点 ： 调整不平等主体的关系。 罗马法当时建立起来的主体是民商法，在古希
10、腊中没有法学门派， 因而法学最先在罗马产生 二、平等原则及其影响 （一）平等原则 自然法观念的一个重要因素：在本质上人人平等，歧视是非正义的，与自然法背道而驰 罗马帝国：人道主义，平均主义 实在法符合自然法的努力只涉及某些具体措施，未影响罗马法主体及其制度 主要影响：奴隶制度、家庭制度 （二）对奴隶制度的影响 1、查士丁尼国法大全 奴隶制“与自然背道而驰” (Florentinus) “就市民法来说，奴隶被认为不是人；但是根据自然法，情形就不同了，因为自然法认为所有的人都是平等的”（乌尔比安） 2、 对法律改革产生影响，奴隶地位得到改善 （三）对家庭法律制度的影响 提高妇女的法律地位，缓解父权
11、 第二章 中世纪的法律哲学 第五节 早期基督教教义 法律哲学为教会及其教义所支配，但古代传统对基督教思想也产生很大影响； 中世纪之前的初步基础 对人之内在道德感的承认：指引人们趋向于善 一、圣奥古斯丁 354-430 教父 哲学 1、人类堕落之前，在理性的指引下生活，“自然法”已实现 2、原罪，无法实现自然法，产生了政府、法律、财产、国家（含有恶性的制度） 因此 教会作为上帝永恒法的保护者，对国家拥有绝对的权威，可以随意干涉 3、 国家与世俗法律 国家是维护和平的工具，经由世俗的法律维护秩序； 世俗法律必须努力满足永恒法的要求，并在人际关系中实现正义；若与上帝之法相悖则无效；世俗法永远无法达致
12、永恒法那种完善，希望在遥远的将来，地国被天国替代，永恒法统治。 总之， 主要理论主张一个天国：天国有神法和自然法，一个地国：世俗法，他是最早提出了恶法和非法的概念之人， 世俗法律要满足永恒法的要求 政教关系，教会是上帝永恒法的保护者。 永恒法是最高的法，自然法是次要的，世俗法是最低的法律 二、伊西多 ?-636 1、国家起源于人性的腐败，政府用于威慑恶人；只有正义的统治者才值得尊敬 2、对自然法、市民法、万民法作区分 自然法 ：为各民族所共有，因为人是凭靠直觉而非约定体认到它，表现在：男女结合；生儿育女； 共同占有所有财物；所有人的普遍自由； 从空中、海洋、陆地上获取财物、归还委托或借贷的财产
13、；用强力制止暴力。这些或诸如此类的情况决不可能构成不正义，而必须是被认为与自然平等相结合的。 （ 划线 部分：当时不存在，期望实现所设想的人类早期的“绝对的自然法”） 第六节 托马斯 阿奎那 的法律哲学 ： 基督教 官方哲学 1226-1274 经院哲学 福音教义与亚里士多德 （法治有三： 终极 ，善生活， 法 定义； 衡平 太原； 正义 分类和自然正义； 法治 优于人治 ）哲学的结合，法律和正义思想受其影响很大 一、法律思想 划分为四种类型： 永恒法、自然法、神法、人法 （苏格拉底将人分为 4 等 ） 1、永恒法 上帝的统治计划，指导宇宙中一切运动和活动的神之理性和智慧 只有上帝才知道，但凡
14、人可以凭靠理性认识部分内容 2、自然法 奥古斯丁天国法：神法和自然法 （ 1）定义： 凡人通过上帝赋予的理性能力 能够 认识永恒法的部分内容，理性动物对 永恒 法的这种参与称为自然法 。 （ 2）自然法依靠一般性规则指引人的活动，最基本的规则就是 行善避恶 。 上帝赋予的理性能力使我们能够根据洞见的永恒法原则明辨善恶 ，人们倾向于做的事情就是善 （ 3） 自然法的基本规则永远不变，一定条件下次位改变（由首位原则推断出的具体结论）： 自我保护；异性相吸、生儿育女；避免无知；避免伤害一起生活的人以实现社会生活（人的生理和心理本能） （ 4）自然法还包括一些指引人趋向善的理性命令，任何人都有行善倾向
15、，反之的行动是对人之正常本性的病态偏离 3、神法 （圣经） 上帝发布的具体命令，关于人应当如何生活，补充自然法的一般和抽象 4、人法 （ 1）定义：一种 以公共利益为目的的合乎理性的法令 ，由负责治理社会的人制定和颁布 （ 与亚相似 法律乃是一种服从理性的东西 ：法律是不受任何情感因素影响的理性 ） （ 2）恶法非法，无约束力，人民具有反抗或抵抗权利； 但必须对行使一种抵抗权利的确当性与扰乱公共治安及破坏公共秩序引起的麻烦进行权衡； 若法律导致了盲目崇拜或其所规定的任何东西都背离神法，则有不服从的义务 。 人法和神法反映了一种政教关系。 二、正义观 受亚里士多德和西塞罗 （ 1、真正的法律是一
16、种与自然相符合的正当理性；具普适性，永恒不变 2、正义： （ 1）正义：按 理性 给予每个人以应得的东西（理性人的特征）的 态度 （ 2）智者的理性和思想是判断正义与否的标准；正义是自然固有的（即人性），人们对正义的判断大致相同（ 3）作为人类集体幸福的一个必要条件，正义绝不能与公用事业相分离（诡辩派的观点正好相反） 3、一个国家法律或习惯必不全是正义的 完全不正义的法律不具有法律的性质，“无异于一伙强盗在其集团内部所可能制定的规则” ） 影响很大，与法律观不尽相同 1、定义 ： 一个人根据一 种永恒不变的意志 使每个人获得其应有之物的 习惯 （权力、 义务 打击犯罪， 都是 符合正义的东西
17、） 2、分配正义 ： 按照在社会整体地位中的重要性分配，比例的平等而非机械的平等 （继承亚的观点） 3、 平均 正义 ： 个人的 交易 和交往中的问题 即出现不当或不法行为时如何调整的 问题，用算术的方法使事物之间相等，以使损失能够得到补偿及不当得利得以矫正 。 第七节 中世纪唯名论者 （奥康和斯格脱 ） 一般概念 universals 的性质以及这些概念与现实中存在的特定客体的关系的问题的论争： 唯实论者 realists：一般概念 （一般事物 ） 并非人心智的建构， 与外界有严格的对应 - 可知论 - 承认自然法的存在 唯名论者 nominalists：一般概 （一般事物 ） 念无实在性，
18、称谓无直接的对应物 - 不可知论 - 否认自然法的存在 ， 唯名论和实证主义的思潮取向： （对后来的伦理相对主义和实证主义产生了很大影响） 一、司各脱 1270-1308 唯名论者 1、个体无法从一般概念和一般法则中推衍出来，根据一般法则（如理性法）对个体所做的决断只起 次要 的作用，而根据自由的个人意志所作的决定则具有至高无上的重要作用， 因此，是意志在支配理性，意志也正是人之行为唯一不受约束的驱动力 2、所有的法则只是上帝偶然所为的结果， 他自身的意志就是所有法则的唯一源泉 ， 他的正义也只是他力量的 产物。因此，自然法的原则只有一个，就是敬爱上帝，而不是托马斯自然法那样按照本质将事物分为
19、善和恶 （托马斯自然法的最基本原则： 行善避恶 ， 托马斯 是为理性论者 ） 。 二、奥肯的威廉 1290-1349 唯名论 者 1、人类无法认识天国，“上帝可能呈驴状” 2、刑法的概念与人之行为所具有的实质性的道德特性 干涉 ，只是对禁令存在的一种反映 即道德命令只有在存在着某一特定秩序的前提下才是有效的 3、 除了实际展现的神法（圣经）以外，不存在任何可以为人的理性所能发现的自然法 第三章 古典时代的自然法 近代 自然法（ 16 18世纪 ） 第八节 导言 （ 马基雅维利 1469-1527、让博丹 1530-1597） 背景： 文艺复兴、宗教改革、 资产阶级革命 、 神学 剥离 （个人反
20、专制、 世俗 反宗教、 自由 反封建 ） 一、 特征 受亚里士多德 （ 从 目的论研究理性） 和经院主义 （ 托马斯 从人神结合角度研究 影响 ） 但区别很大 （近代自然法的法律特征） 1、 强化了法学与 神学 的 分离 （ 托马斯的 划分奠定基础 ： 划分为四种类型：永恒法 ： 上帝 的计划， 指导 运动或活动的理性和智慧， 人 可以靠理性认识 、自然法 ：理性认识部分永恒法内容， 理性 动物参与， 基本 原则， 次位改变 ，病态 偏离 、神法 ：上帝关于如何生活的具体命令， 补充 一般和抽象 、人法 ： 公共利益 合理性的法令， 恶法 非法 ） 2、中世纪将自然法的范围局限于少数几项首要原
21、则和基本要求之内，古典时代倾向于对 人 的 理性 可推导出的 具体 而 详细的规则体系 做精微的阐释。理性的力量普遍使用于各民族、地区、时代，人类可以建构起完善的法律体系。 （ 从人性中推导出法律规则的基本原则 ） 3、将侧重点 从 以 人的社会性 为客观基础的理性法 转向强调 个人主义倾向和诉求，即在理性法中起支配作用的乃是人的“自然权利”、个人志向和幸福 （对美国产生很大影响） 4、在研究进路上，从对人性的目的论知识进路转向因果论和经验论知识进路 （人的“本性”（潜力）的完善 人性的考察、行为理论；现代自然科学和心理学的兴起） 总而言之 ： 近代自然法是一种世俗化的法律：解释法律时不是追溯
22、到宗教，而是通过自然， 近代典型特征：祛魅即 世俗化 ，用社会化眼光看待问题。 近代的法律特征 法律特征二： 人本、从人性中推论出法律规则的基本原则 二、挑战（ raison detat 国家 理由说 马基雅维利 1469-1527、让博丹 1530-1597） 反对封建主义和教皇极权，民族 国家 的兴起， 主权 、独立，成为 君主 压制人民的武器 在中欧占据优势 17-18 世纪，所有的思想家都试图调和 自然法 与国家理由的冲突 马基雅弗利 ：国民是工具，统治者要无情、玩世不恭的使用国民 。 博 丹：最早讨论国家主权，国家核心要素是主权，主权需要由君主掌握，君主任务通过法律统治臣民，不接受法
23、律约束，君主受上帝、自然法约束 三、发展（三个阶段） 1、文艺复兴与宗教改革以后发生的从中世纪神学和封建主义中求解放的过程 标志：宗教 新教；政治 开明专制主义；经济 重商主义 人物： 格老秀斯 、霍布斯、 斯宾诺莎 、普芬道夫、沃尔夫 观点：自然法得以实施的最终保障应当主要从统治者的智慧和自律中去发现 2、从 1649 年英国的清教改革开始 标志：经济 自由资本主义 ,政治 /哲学 自由主义 人物： 洛克 、孟德斯鸠 美国 自然法 观点：以 分权 制保护天赋人权， 防止 政府 侵犯 （违反自然法） 3、 卢梭： 自然法取决于人民的“公意”和多数的决定 标志： 信奉 人民主权 popular
24、sovereignty 和民主 第九节 格 老秀 斯和普芬道夫 第一阶段： 自 法得以实施的最终保障是智慧和自律 一、格 老秀 斯 1583-1645 1、现代国际法的鼻祖，古典自然法的创始人之一 2、 自然法 理论 （ 1）人具有社会生活的特性 （ 人的社会冲动） ，“与他们自己同属一类的人过和平而有组织的生活” 以此判断正义与否 （ 2）自然法是“ 一种正当理性的命令 ” ，行为是否合乎理性是道德判断的标准 （ 3） 把自然法建立在一种遍及宇宙的永恒理性的基础上 （提出“即使上帝并不存在”） 1 证明某事是否符合自然法的方法 演绎证明法：表明某事是否必然符合理性或社会性 归纳证明法：断定某
25、事是否符合 被认为 是所有文明发达之国 所遵循的自然法 2 自然法的 主要 原则 （君主需要遵循自然原则和万民法原则， 不受 国内法约束 ） 不欲求属于他人的东西； 归还属于他人的东西并用我们自己的财务使他人的财产恢复原状；遵守合约并履行诺言；赔偿因自己的过错给别人造成的任何损失；给应受惩罚的人以惩罚 具体规则由一般性规则派生出来 （ 4）“意定法” 1 与自然法相对，不能由 自然法原则 中明确推理，其 惟一渊源 是人的意志 2 毕生的主要工作：研究万国法中“意定法”与自然法的结合问题 万国法由被国家作为义务接受的规则组成 VS 从自然法原则（人的社会冲动）中探寻万国法更为深刻的根源 3、政治
26、理论 社会契约 统治者一般不受法律控制， 但有义务遵守自然法原则和万国法原则； 一般情况下人民无权反抗， 在某些明显篡权或公然滥用权力的情形下可以反抗。 二、普芬道夫 1632-1694 1、自然法理论 比格 老秀 斯更为详尽 人性中霍布斯式（ 自爱和自私 ）和格劳修斯式（ 社会生活 ）的两种倾向同时存在 存在着两种基本的自然法原则：自保生命和财产 &不可扰乱社会 （ 1）结合：“ 每个人都应当积极地维护自己以使人类社会不受纷扰” （ 2） （ 第二个原则 ） 法律上的平等原则 ：“任何人都不能对他人施加压力，从而使他人能在其诉讼中适当地控诉侵犯其平等权利的行为。” 分解为诸多具体的原则（ e
27、g.不伤害他人身体；不强奸妇女；不侵占他人财产；不违背诺言；赔偿因自己的过错造成的损失； etc.） （ 格 老秀 斯： 不欲求属于他人的东西；归还属于他人的东西并用我们自己的财务使他人的财产恢复原状；遵守合约并履行诺言；赔偿因自己的过错给别人造成的任何损失；给应受惩罚的人以惩罚 ） 关键：每个人都应当遵循他为别人建立的法律 ；维持和培养社会生活 能力的 义务对所有人具有平等的约束力，而且任何人不能违反自然法的命令。 2、政治理论 （ 1）两个基本契约 1 人民之间：进入共同体；规定统治形式（法规形式） 2 公民和政府之间：统治者宣誓满足公共安全的需要；公民承诺服从 （ 2） 统治者守法的 问
28、题 主权性权力受自然法原则的限制（自然法是真正的法律而不只是道德指南）； 统治者遵守自然法的义务不完全，只有上帝才是“自然法的复仇者”，通常情况下，公民无权反抗； 在君主成了国家的真正敌人并使国家面临实际危险的非常情形下可以反抗。 （格劳修斯： 社会契约 ： 统治者一般不受法律控制， 但有义务遵守自然法原则和万国法原则； 一般情况下人民无权反抗， 在某些明显篡权或公然滥用权力的情形下可以反抗。 ） 总而言之： 强调人性恶，人性是自私自利，具有攻击性，而人性又有社会合作的趋向，自爱要受到人的社会性冲动的调和。两个原则：一是保护自己二是不干扰社会。一句话：法律平等，两个契约：放弃自由保证相互的安全
29、：与国家订立契约 国家与政府的关系原理 第十节 霍布斯和斯宾诺莎 （到十一节均为国家起 源 政治 和法律理论 ） 在相互冲突的自然法要求与政府权力的主张（国家理由）之间，更倾向于后者 （古典自然第一阶段： 强调 智慧和自律 ） 。 强调安全，即 法律反无政府主义 的特征 。 一、霍布斯 1588-1679 1、国家起源理论 （ 1） 自然状态是战争状态，不存在道德上或者法律上的是非问题，自保是“自然权利” 。 （ 2） 在任何能够找到和平的地方寻求和平是最重要和最基本的自然法则。 （托马斯自然法则最基本的是行善避害 ） （ 3） 为了确保和平和实施自然法，人们达成契约，将全部的权力转让给主权者
30、 （利维坦）。主权者不受法律约束（ 性恶论，只有绝对权力才能维持和平和秩序 ） ，公民完全服从专制君主 。 2、政治和法律理论 （ 1） “开明专制”： 个人平等，享有生命、自由和财产权（政府责任理论） 明 显的个人主义和自由主义 色彩 。 （ 2）主权者依靠国内法 civil laws 进行统治，制定法的效力来自主权者的意志 ， 享有 国法绝对权力 。自然法是国内法的一部分，是国家立法的道德基础 ，但真正意义上的法律，只能由 主权者的命令构成 法律 命令说 。 （边沁、奥斯丁：主权者的命令是所有法律的惟一渊源） 现代实证主义法学和分析法学的先驱 1 “任何法律都不可能是不正义的”，正义的内容
31、由法律规定 （亚里士多德： 明确承认有可能存在“不正义的法律” ， 恶法 ， ） 2 法律有可能是邪恶的（背离“自然法”原则 ； 政府责任 ） ，但人民无权反抗，除非主权者已无力维持社会和平和保护公民安全 二、斯宾诺莎 1、国家起源理论与霍布斯基本一致 （自然状态： 战争 ， 自保 是自然原则； 在 和平地寻求和平；契约交付主权者 ） 政府的首要职责是维护和平和确保生命 安全 2、 政府职能范围 霍布斯：政府的职责仅在于维护和平及赋予公民“无害的自由”，不包括言论自由和思想自由 斯宾诺莎：实现自由是政府的最高目标。 主权者的权利不受制定法限制， 受多数人的力量 &政府对自身利益的理性认识 （没
32、有自制、 健全的理性和人民同意的支持，政府不能长久 ）的限制 实际上 受自然法限制 （政府自保） 在自然状态中人受权力欲望和意志支配的程度要高于受理性支配的程度。在自然状态中，个体权利的范围取决于个体的力量大小。 沃尔夫： 推导出庞大的实在法体系，人不可能达到完美。 第十一节 洛克和孟德斯鸠 第二阶段 第二阶段： 从 1649 年英国的清教改革开始 ， 这一阶段，法律主要被认为是一种防止独裁和专制的工具。法学理论主要侧重于自由，而第一阶段更侧重于安全。 标志：经济 自由资本主义 ,政治 /哲学 自由主义 人物： 洛克 、孟德斯鸠 美国 自然法 观点：以 分权 制保护天赋人权，防止 政府 侵犯（
33、违反自然法） ） 专制统治 防止政府侵犯个人自由 法学重点转向保护个人权利，强调自由 ，即法律反专制主义的特征。 一、洛克 1632-1704 1、国家起源理论 （ 1） 自然状态：自由、平等的状态，任何人不得侵害他人 （ 2） 社会契约：人民仍然保留自然权利（生命、自由、财产，洛克称为财产或公益），若政府违反契约的基本条件，人民有权撤销委托关系 （抵抗或革命权，以维护自然法） 。 自然法是永恒规则，人民让渡的只是实施自然法的权利 。 注释： 、 （ 霍布斯 1588-1679 国家起源理论 （ 1）自然状态是战争状态，不存在道德上或者法律上的是非问题，自保是“自然权利”。（ 2）在任何能够找
34、到和平的地方寻求和平是最重要和最基本的自然法则。 （托马斯自然法则最基本的是行善避害 ） （ 3）为了确保和平和实施自然法，人们达成契约，将全部的权力转让给主权者（利维坦）。主权者不受法律约束（性恶论，只有绝对权力才能维持和平和秩序），公民完全服从专制君主。 ） 2、政府 与法律 理论 主张有限政府 。立法权与行政权分离 。 人民是自然法的最终保护者 （司法权可能 可以 裁决立法是否违反自然法） 。 法律面前人人平等。法律的目的是“保护和扩大自由，而不是废除或限制自由”。 二、孟德斯鸠 1、 洛克的政治制度没有提出有效确保人们遵守自然法，“三权分立”实现制衡（美） 2、 法律思想的古典自然法学
35、特征：法律一般来说是“人之理性”（尽管可能要求采取不同的法律解决方法）；一些正义关系先于实在法而存在。 3、 经由探索和描述有关法律起源（ 由事物的性质产生出来的必然关系 ）的自然因素和文化因素，事实上成为社会学法学的先驱。 孟德斯鸠的自然法理论，从一个假设出发，即法律是“ 由事物的性质产生出来的必然关系 。”关于人的社会生活的一般条件，他提及了和平的欲望；一些基本的需求，如衣、食、住等；异性之间所产生的爱慕和人类内在的社会性。另外，他还将一些构成法基础的 “必然关系”称之为相对的、偶然的关系， 如 地理环境、气候条件、宗教因素、特定国家的政治结构等。为了防止滥用权力，就有必要约束权力；根据孟
36、德斯鸠的观点， 最可靠的政府形式是立法、行政、司法三权分立的政府。 第十二节 美国的自然权利哲学 洛克的自然法理论与孟德斯鸠分权原则的结合 （自然法理论：自然权利 ； 反抗压迫的正当权利理论） 连接点： 司法审查原则，最高法院 保护 自然法 。 詹姆士威尔逊 1742-1798 美国自然法哲学的典型代表人物 1、将自然法原则与人民主权论结合起来。坚信存在着一种源自上帝的自然法，自然法的基础存在于人的性格、追求以及相互关系之中，“基本上适合于全人类”；人定法建立在人民同意的基础之上，要依据自然法才能得到最终承认。 2、确保自然权利 （美国宪法承认和许可的人权） 免遭政府侵犯是法律的职能所在。 “
37、没有自由，法律如同行尸走肉，是压迫的工具；没有法律，自由 就会名存实亡，就是无法无天。” 3、为了维护法制，必须引入制衡。立法权本身也要分立，两个立法机关。 第十三节 卢梭及其影响 一、卢梭 1712-1778 1、 古典自然法传统：坚信存在着个人的“自然权利” 抛弃了古典自然法传统 ：政治制度设计的基础 是主权性的集体“ 公意 ”的至高无上性， 而非保护自然权利 。 （ 自然法取决于人民的“公意”和多数的决定 ） 2、政治制度 目标：找出一种结合形式，使得个人受到 集体 力量的保护但依然自由（服从自己的意志） （ 1）契约：一致让渡全部自然权利（“人人都向全体奉献自己，实际上等于没有人向别人
38、奉献自己”） ，全体人共同组成主权者行使公意； （ 2） 个人只服从“公意” ， 确定公意采取多数决策方式 ； （ 3）政府没有主权性质，只是代理机构，人民与政府之间不存在服从性契约； （ 4）立法权高于其他两权，属于全体人民，且不能被代表，否则便不是真正的自由 3、 “公意” 无限至上 （没有设计防止主权者滥用无限权力和保护自然法的措施），容易导向专制民主制，即“多数人的暴政”（托克维尔） 二、影响 1、法国大革命的政治理论 2、公意： 19 世纪和 20 世纪上法兰西共和国宪政制度 主权者的公意须通过多数投票表决的要求，被视为议会民主制的基本前提。（意味着：自然权利由立法机关保护，政府旨在制约多数统治） 英国：议会至上论 VS 司法至上论 （ 1）议会至上论：占优势。把人之自然权利的行使委托给议会中多数的智慧，并期望理性和正义的命令作为道德约束会在一定程度上限制立法机关的无限权力。 （ 2）司法至上论：法官科克 1552-1634。存在着永恒不变的自然法，普通法被认为是 部分 自然理性原则的体现，可以 控制议会的行为 ； 违反“公共利益及理性”的议会法律也无效。
