1、第一讲 金融与金融法 1 / 37 一、金融概说 （一）金融的概念 狭义上，金融是跨时间、跨空间的价值交换。广义上金融是货币流通和信用活动以及与之相关的经济活动的总称。金融活动的表现形式多种多样，如货币的发行、流通与回笼，存款的吸收与提取、贷款的发放与回收，黄金、外汇的买卖，票据的出票与流通、证券的发行与交易等。 金融活动首先是货币与货币流通活动；金融活动的核心是信用活动，即资金融通；金融活动的主导是货币流通与信用活动的调节、控制与监督管理。 （二）金融的功能 现代经济的核心是金融，金融在国民经济运行中发挥着极其重要的功能。 1、货币供应功能 2、资本形成功能 3、支付服务功能 4、风险转移功
2、能 5、市场约束功能 6、资源配置功能 7、宏观调控功能 （三）金融体系 金融体系是围绕着资金融通由相关要素构成的系统。 金融体系的基本要素是：金融工具、金融机构与金融市场。 1、金融工具。金融工具是金融市场中借以实现资金融通活动的交易对象。由市场角度而言，交易对象是市场交换的客体，可以被理解成是金融商品；由市场主体的财务角度而言，交易对象可以被看作是金融资产。称之为金融工具主要是从金融市场的功能角度而言的。 在法律层面上，金融工具是金融市场主体用以确定、证明其与资金流转目的相关的权利义务关系的书面或其它形式的法律文件。 金融工具按照本质属性可以分为基础金融工具与衍生金融工具。 基础金融工具是
3、与实体经济存在密切关联性的金融媒介，直接代表且服务于实体经济。如货币、存单、银行卡、票据、股票、债券、基金券，等等。 衍生金融工具是由基础金融工具衍生出来的，具备风险处置功能，约定于未来在当事人间交换价值以某种方式与基础金融工具价格或基础金融指标以及其他金融衍生工具价格相关联的特定金融利益，可灵活选择执行方式的可转让书面金融合约。如远期、期货、期权、互换。 基础金融工具多为投资性工具，衍生金融工具是风险管理性工具 远期（ forwards) 是指交易双方签定的在未来确定的时间按确定的价格购买或出售某项金融资产的合约。 期货 (futures) 是指交易双方签定的在未来确定的交割时间按确定的价格
4、购买或出第一讲 金融与金融法 2 / 37 售某项金融资产的合约，它与远期合约的主要区别是期货合约是在交易所交易的标准化合约。 期权 (options)是指期权的买方有权在约定的时间或时期内，按照约定的价格买进或卖出一定数量的相关资产，也可以根据需要放弃行使这一权利。为了取得这一权利，期权的买方必须向卖方支付一定数额的费用，即期权费。 互换 (swaps)， 又称掉期，是指交易双方约定在合约有效期 内以事先确定的名义本金额为依据，按约定的支付率（利率、股票指数收益率）相互交换支付的约定。例如，债务人根据市场的利率走势，将其自身的浮动利率债务转换成固定利率债务，或将固定利率债务转换成浮动利率债务
5、的操作，这叫做利率互换。 2、金融机构。金融机构是依法设立的经营各类金融业务的组织。 金融机构的业务范围、职能分工受制于一国的金融制度，在我国金融制度下，金融机构分为银行业金融机构、保险业金融机构、证券业金融机构、信托业金融机构和其他金融机构。 金融机构按照是否承担政策功能分为经营性金融机构和政策性金融机构。 中央银行是一国特殊的金融机构。 3、金融市场。金融市场是资金融通及相关服务的交易场所或空间，与商品市场、劳务市场、技术市场并列，是市场体系的组成部分。 金融市场按照功能分为货币市场、资本市场、外汇市场与黄金市场。 （四）金融制度 金融制度是有关金融活动的运行框架和办事规程。 任何金融体系
6、都只能在一定的制度框架中运行，发达的金融体系，必定有一套完善的金融制度。 一国的金融制度是在考量本国国情、世界经济与金融格局的基础上，通过金融立法的方式确立的，其中 金融经营制度与金融监管制度是金融制度的核心内容。 我国法律确 立的是 分业经营、分工监管的金融经营制度与金融监管制度。 （五）金融与货币 货币的产生是金融产生的基础。没有货币，就不会有货币的流通，没有货币的流通就不会有资金的融通，没有货币的流通与资金融通最终也就不可能产生相应的调节、控制与监督管理。 通说认为，货币是从商品中分离出来的固定的充当一般等价物的特殊商品。我们认为：在金属货币制度下，可以对货币作这样的界定。在现今的信用货
7、币制度下，货币仅仅是一种用来衡量商品价值的符号而已。其首要的职能应是价值尺度，此外，货币还具有支付手段、流通媒介的职能。 实物货币 金属货币 信用货币 虚拟货币 电子货币仅仅是传统货币的一种新的存在形式，不同于虚拟货币，虚拟货币为全新货币。 推荐书目：苏宁著： 虚拟货币的理论分析 社会科学文献出版社 （六）金融与信用 信用是以偿还为条件的一种价值运动形式，体现为经济上的债权债务关系 。 第一讲 金融与金融法 3 / 37 信用不等于金融，信用伴随着商品经济而产生，金融则出现于商品经济深入发展、货币产生之后。但信用是金融的基础，金融最能体现信用的原则和特征。 在现代社会，信用已与货币流通融为一体
8、，常被混用。实际上，金融只是一种货币信用。 伦理学上，信用为对人的道德操守的评判 法学上，信用为对人的债务履行能力的评判 经济学上，信用为一种价值运动的特殊形式。 （七）金融的分类 金融有民间金融与官方金融、正规金融与非正规金融、传统金融与互联网金融之分。 在法学上，通常按照金融机构是否作为信用中介，将金融分为直接金融与间接金融。实务上，称作直接融资与间接融资。 资金供求双方直接进行交易的，为直接金融，如民间借贷、证券发行；通过金融机构的媒介进行的资金融通为间接金融，如银 行吸收存款后发放贷款。 间接金融是我国官方金融的主要形式。 二、金融法 （一）金融法的概念和调整对象 金融法是调整金融关系
9、的法律规范的总称。金融法的调整对象具体包括以下几类： 1、金融组织关系 2、货币流通关系 3、资金融通关系 4、金融调控关系 5、金融监管关系 也有学者认为，金融法的调整对象是金融交易关系、金融调控关系与金融监管关系。 （二）金融法的体系 按照金融法的调整对象，金融法由金融组织法、货币流通法、资金融通法、金融调控法、金融监管法五大部分构成。 按照融资的方式，金融法由直接融资法和间接融资法构成。 按照立法的格局，金融法包括中央银行法、商业银行法、政策性银行法、货币法、票据法、保险法、证券法、信托法、基金法、融资租赁法等。 金融法的体系 .doc （三）金融法的基本原则 金融法的基本原则是一国金融
10、立法体系贯穿始终的主线和纲领，对国家金融法制建设起基础性的导向作用。对于这个问题，学者们有着分歧。 我们认为，我国金融法的基本原则是： 1、维持金融业稳步发展的原则 2、稳定货币、促进经济发展的原则 第一讲 金融与金融法 4 / 37 3、保护金融交易当事人合法权益的原则 4、兼顾安全、效率与消费者权益的原则 5、与国际惯例接轨的原则 （四）金融法的渊源 1、宪法。宪法中关于市场经济制度的规定，是对金融关系进行法律调整的基本依据。 2、法律。现有的法律有：中国人民银行法、商业银行法、票据法、保险法、证券法、信托法、证券投资基金法、银行业监督管理法。 3、行政法规。金融行政法规众多，如人民币管理
11、条例、中国人民银行货币政策委员会条例、储 蓄管理条例、现金管理暂行条例、外汇管理条例等。 4、 部门规章。中国人民银行、银监会、证监会、保会颁发了大量文件，对货币、金融机构、金融活动、金融市场进行规范。如支付结算办法、贷款通则、证券发行与承销管理办法、上市公司收购管理办法。 5、 国际惯例与国际条约第二讲 金融机构及业务法 5 / 37 一、银行机构及业务法 （一）银行机构概述 银行是经办存款、贷款、结算等业务的一类金融机构，因其性质与职能不同，有中央银行、商业银行与政策性银行之分。 （二）中央银行 中央银行是在一国金融体系中居于核心地位，负责制定和执行货币政策，通过调节和控制货币流通和信用活
12、动调节国家经济，依法进行金融监管，防范和化解金融风险，从而为实现金融稳定服务的特殊的金融机构。 由于各种的中央银行法律制度存有差异，这一概括具体到某个国家的中央银行，不一定在表述上是非常准确的。 我国的中央银行是中国人民银行 1、中央银行的性质 各国对中央银行性质的规定在文字上不尽相同，但根据各国中央银行的实际运作情况，可以得出两点结论： 中央银行是公法人； 中央银行是特殊的银行。 2、中央银行的地位 中央银行在各国的金融体系中均居于核心的地位，但在国家机构中中央银行的地位有差异。有的国家中央银行隶属于财政部；有的国家中央银行隶属于政府，有的国家中央银行隶属于议会。 我国的中央银行隶属于国务院
13、，同时要向人大常委会提交货币政策制定与执行情况、金融风险防范与化解情况的工作报告 中央银行与政府的关系是最重要也是最复杂的一种，探讨中央银行的独立性主要是针对这种关系而言的。各国的中央银行立法均注重中央银行的独立性问题。体现在： 明确中央银行不隶属于政府或者财政。 限制或排除政府对中央银行决策的干扰与影响。 限制政府或者政府部门向中央银行借款。 3、中央银行的职能 传统上认为中央银行具有发行的银行、银行的银行、政府的银行三大基本职能。 现代中青年学者普遍认为中央银行具有货币政策职能（即宏观调控职能）、金融监管职能和金融服务职能。 由于各国的中央银行法律制度正处在变革之中，一些国家的 中央银行剥
14、离了监管职能，因此三职能并不能适用于所有国家的中央银行。 中国人民银行具有上述三职能，其中宏观调控是首要的，但金融监管与金融服务不容忽略。 中国人民银行法关于中国人民银行职责的规定是中央银行职能的具体化。 第二讲 金融机构及业务法 6 / 37 4、中央银行的业务 业务对象限于政府与金融机构 掌管货币发行、经理国家财政金库 不对政府部门及各级地方政府贷款，不对政府财政透支 贷款对象通常限于商业银行 负责银行之间的支付清算 （三）商业银行 商业银行是经营货币的企业法人。以营利为目的，区别于中央银行和政策性银行；以存款、贷款、结算为基本业务，区别于国外的投资银行。 1、商业银行的职能 商业银行是一
15、个设计极为精巧的机构，具有信用中介、支付中介、信用创造、资金转化和金融服务几个方面的职能。 现代商业银行的重要职能是风险管控。 2、商业银行的组织体制与经营体制 商业银行的组织体制按照是否设立分支机构，可以分为分支行制和单元制 商业银行的经营体制按照法律确定的经营范围，可以分为业务分离制和全能银行制 我国的商业银行采用分支行制度，实行业务分离制 。 3、商业银行的组织规则 （ 1）商业银行的设立 商业银行的设立均采审批制度。通过银行立法列举规定银行的设立条件。银行设立奉行核准主义原则，由上级主管机关审批。 我国银行法规定的银行设立条件严苛，整体看来门槛较高。 在我国，商业银行设立后可以根据业务
16、需要在境内外设立分支机构，分支机构的设立也应办理审批手续。 （ 2）商业银行的变更 商业银行设立后一些重大事项的变动需要经过审批。 （ 3）商业银行的接管 当商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响到存款人的利益时所采取的用来挽救商业银行的措施为接管。 有行政接管与司法接管之分，我国实行行政接管。 接 管的目的是对被接管的银行采取必要的措施，以保护存款人的利益，恢复商业银行的正常经营能力，被接管的商业银行的债权债务关系不因接管而变化。 接管期间需要协调行政权与司法权，我国法律尚未规定。 接管有期限的限制，我国法律限定为 2 年。 接管并不是银行破产的前置程序。 （ 4）商业银行终止 第二讲
17、金融机构及业务法 7 / 37 终止类型：自愿终止与强行终止（行政强行终止与司法强行终止） 自愿终止。须履行审批手续。我国法律规定应在银行业监管机构的监督下进行清算事宜。 行政强行终止。由主管机构成立清算组进行清算。 司法强行终止。即破产终止。商业银行的破产是法律上破产，经济上不破产。各国法律通常银行破产进行特别规定。 我国法律规定：商业银行不能支付到期债务，经国务院银行业监督管理机构同意，由法院依法宣告破产。商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应优先支付储蓄存款的本金和利息。 4、商业银行业务活动规则 （ 1）业务范围 各国银行业务范围差异很大。 我国实行分业经
18、营制度，银行业务范围较窄。商业银行法第 3 条列举了商业银行可以经办的业务，并在第 43 条列举了商业银行不得经办的业务。 银行经办法律允许的业务需要经主管机关审批。我国法律规定的审批机构是银监会，但经办结汇、售汇业务要经中国人民银行审批。 （ 2）经营原则 即银行的经营三性：安全性、流动性与效益性。 （ 3）银行存款规则 立法强调存款人保护。 我国法律区分单位存款与个人储蓄存款，确立不同的原则，实行差别保护。 存款奉行实名制度，意义深远。 各国法律对存款关系的法律性质，存在分歧。 我国法律没有明确界定存款关系的性质，理论界没有统一的观点。司法界将存款关系认定为合同之债的关系， 银行是债务人，
19、存款人是债权人。银行负有保障支付、保守存款秘密、依法计付利息、存款保全等项义务；享有自主支配所吸收存款的权利。 存款关系是一种债权债务关系，意味着存款关系确立后存款货币的所有权发生转移。 一些国家允许建立集体存款账户、联合存款账户，我国目前社会存在需求，实践中已存在亲情联名账户与共管联名账户。 （ 4）银行贷款规则 从法律关系上讲，贷款是一种债。银行是债权人，享有按照约定收回贷款本金和利息的权利；借款人是债务人，负有按照约定及时偿还本息的义务。 贷款是银行的核心业务，是商业银行实现利润的主要手段。商业银行发放贷款实际上是行使了一项非常重要的权力，即配置资金资源，其发放的情况将影响国家的经济发展
20、规模与发展速度、改变区域结构与产业结构；商业银行发放贷款主要的资金来源为存款，其发放的情况还将影响存款人的利益，间接影响到社会的稳定。各国法律无不对银行贷款进行管理，但规则有异。 第二讲 金融机构及业务法 8 / 37 我国法律确立的规则主要是： 贷款应在国家产业政策指导下进行 贷款以担保为主 贷款发放应实行审贷分离、分级审批的制度 贷款发放应遵守资产负债比例管理的规定【资本充足率不得低于 8，单一贷款比例不得超过 10，流动性比例不得低于 25%，存贷比例不得超过 75%】 贷款发放应遵守资产风险管理的规定【实行贷款风险分类（正常贷款、关注贷款、次级贷款、可疑贷款、损失贷款），对关系人不得发
21、放用贷款，对不良贷款要进行监测和考核】 （ 5）银行支付结算规则 通过银行支付结算必须在银行开立账户。 账户的法律性质 框架合同 账户种类 -单位结算户与个人结算户 单位户分为基本账户、一般账户、临时账户、专用账户 我国 实行基本账户管理制度，即一个单位只能自主选择一家银行的一个营业场所开立一个基本账户。中国人民银行是我国的账户管理机关，对账户的开立、使用、变更、销户进行严格管理。 通过银行进行支付结算需借助一定的金融工具，主要是票据。电子支付工具（主要是银行卡、电子票据 )的使用将日益普遍。 票据属于货币证券 票据种类法定【汇票、本票、支票】 票据特征【要式性、无因性、文义性、设权性、流通性
22、】 票据行为【出票、背书、承兑、保证】 票据权利【付款请求权、追索权】 支付结算方式与工具 我国的国内结算方式与工具有：银 行汇票结算、银行承兑汇票结算、商业承兑汇票结算、银行本票结算、支票结算、银行卡结算、国内信用证结算、委托收款结算、汇兑结算。 国际结算方式主要有：信用证结算、国际托收、国际汇兑。 （四）政策性银行 政策性银行是由政府出资创立、参股或保证的不以盈利为目的、专门为贯彻、配合政府社会经济政策或意图，在特定业务领域内直接或间接进行政策性金融活动，充当政府发展经济、促进社会进步，以及进行宏观经济管理工具的金融机构。 1、政策性银行职能 除具有金融中介、金融服务职能外，政策性银行的产
23、生和发展是政府干预、协调经济的产物，特殊职能是：扶持、倡导、调控、督导。 第二讲 金融机构及业务法 9 / 37 2、政策性银行的法律地位 具有法人资格。企业法人 or 事业单位法人 公法人 or 私法人 与政府的关系。极为密切，由政府出资创办、资金上以政府财政为后盾，经营上以实现产业政策和区域战略为目标。 与中央银行的关系。中央银行不直接管理政策性银行，但在资金上有联系。 与银行监管机构的关系。政策性银行要接受银行业监督管理机构的监督。 与商业银行的关系。职能上互补，业务上协作。 可以理解为公益法人。 3、政策性银行的设立 国外一行一法，法律先行，依法设立。 我国由财政部核准，银监会审批。
24、4、政策性银行经营 经营原则：政策性、安全性、效益性（与盈利性不同） 资金来源：财政提供、央行融资、政府担保发债、贷款转存 资金运用：主要是贷款（贷款对象具有经济效益，但低于社会平均利润率），投资是次要形式（投资意图不在股权，仅为表明政府的支持意愿）。 4、政策性银行的变革 具备条件的走开发性金融道路，依赖市场发挥功能作用。 二、证券机构 及业务法 （一）证券机构 1、证券经营机构 美国为投资银行，我国为证券公司。 （ 1）组织规则 证券经营机构的设立 奉行核准主义设立原则，由上级主管机关审批。 对主要股东有资格限制；董事、监事、高级管理人员除任职资格要求外，还要求具有从事证券业务资格。 可以
25、根据需要设立分支机构，必须履行审批手续。 在我国，证券公司的设立程序不同于其他金融经营机构。依据证券法第 128 条，证券监督管理机构受理申请之日起 6 个月内，经审查 作出 批准或者不予批准的决定。设立申请获得批准的，申请人应在规定的期限内向公司登记机关申请设立登记，领取营业执照，证券公司应自领取营业执照之日起 15 日内向证券监督管理机构申请经营证券业务许可证。未领取经营证券业务许可证，不得经营证券业务。 证券公司的变更 第二讲 金融机构及业务法 10 / 37 证券公司设立后一些重大事项的变动，须经证券监督管理机构批准。 证券公司的终止 证券公司解散、破产须经证券监督管理机构批准 （ 2
26、）活动规则 证券经营机构是证券市场秩序的守门员，其活动受到法律的严格规范。 业务范围 各国法律制度存在差异，我国证 券业务由证券经营机构专营，经主管机关批准，证券经营机构可以经办业务有：证券经纪；证券投资咨询；与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问；证券承销与保荐；证券自营；证券资产管理；其他证券业务。 证券经营机构的业务范围受制于资本金，经营证券经纪、证券投资咨询、与证券交易或证券投资活动有关的财务顾问的，资本金不得少于 5000 万元；经营证券承销与保荐、证券自营、证券资产管理三项业务之一的，资本金不得少于 2 亿元；经营证券承销与保荐、证券自营、证券资产管理三项业务中的两项以上的，资本金
27、不得少于 5 亿元。 活动准则 证券经纪业务、证券承销业务、证券自营业务和证券资产管理业务分开办理，不得混合操作。 自营业务必须以自己的名义进行，不得假借他人名义或者以个人名义进行；自营业务必须使用自有资金和依法筹集的资金；自营账户不得借给他人使用。 客户的交易结算资金应当存放在商业银行，以每个客户的名义单独立户管理。不得将客户的交易结算资金和证券归入其自有财产。 为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。 办理经纪业务，不得接受客户的全权委托。 不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失 作出 承诺。 不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托。 2、证券交易所 证券交易所是为证券集中竞价交易提供场所和设施，组织和监督证券交易，实行自律管理的法人。 （ 1）证券交易所的功能 不仅是证券集中交易的中介组织者，还是证券交易的一线监管者。具有以下基本功能： 集资融资功能 创造连续性市场功能 创制公平交易价格功能 预测经济动态、提供相关信息功能 维持正常交易秩序、保护市场主体主要是投资者权益功能 （ 2）证券交易所的设立 各国采用不同的立法哲学：承认主义、注册主义、许可主义
