1、第 9 章法的渊源1、 识记1、 法的渊源的含义 法的形成过程，总是基于某种动因和进路，选择和提炼一定的资源，以实现权利和权力的制度性配置的过程。这种使法得以形成的资源、进路和动因，就是法的渊源。2、 法的渊源的资源性要素 资源性要素是法据以形成的原料性或质料性要素。在法的渊源三要素中，资源性要素是更基本的要素，通常所说的法的渊源，主要也指这一要素。3、 法的渊源的进路性要素 进路性要素是法得以形成的途径性要素。途径性要素是资源性和动因性要素同法之间的桥梁。4、 法的渊源的动因性要素 动因性要素是根本要素。法不是生活中固有的，也不是无缘出现的，而是基于一定的动力和原因形成的。在各种动因性要素中
2、，社会物质生活条件和占统治地位的生产关系类型尤具根本性。5、 法的渊源的主要价值 法的渊源主要价值在于法的形成方面。实现法的渊源的价值主要是实现由法的渊源向法的转变。认知法的渊源的价值，首先，可以为实现法的价值指明方向和范围；其次，有助于人们解读一国的法和法律制度同别国法和法律制度存在差异的原因。6、 法的渊源价值实现的两种模式 自觉型是在理解和认知法的渊源价值及其实现的基本理念、知识和方式的前提下，自觉地发现、整合和实现法的渊源价值，从而形成预期的法和法律制度；自发型是盲目的、被动的在某种动因下，消极的实现某些法的渊源价值，形成某种法或法律制度。7、 传统法的渊源理论的两种偏向 一种是从霍布
3、斯和边沁追溯到奥斯丁（认为上级对下级的命令构成法）；另一种是从科布和布莱克斯通追溯到美国的卡特（认为法存在于民众的惯例中）8、 法的渊源的选择和提炼方式 将有的法的渊源直接选择和提炼为法；将有的法的渊源选择和提炼为法律原则和法律规则而使其融入法的整体中；明文确定有的法的渊源在必要时可以具有法的效力，直接起法的作用。9、 法的渊源价值的综合体现 体现为一个法典、法律、法规来自多种渊源；体现为一个判例法来自多种渊源；体现为一种法的渊源在其他法的渊源的配合下实现其价值；体现为通过法的渊源之间的交互渊源关系而实现其价值。10、 法的渊源意识觉醒的含义 主要是法律学人和法律实务人员的法的渊源意识的觉醒。
4、11、 法的渊源意识觉醒条件 法的渊源是法、法律规则、法律原则乃至法律制度得以形成资的资源、进路和动因。认清发的渊源是有这三大要素构成的，方能完整地把握发的渊源的内涵和外延；懂得法的渊源是由三大要素构成的整体，方能避免只看重一个或两个要素而忽略其他要素。12、 法的渊源意识觉醒标识 法律人能用自觉的法的渊源意识导引法律学说研究和服务法律实际生活。13、 当代中国法的渊源中的判例和法律解释 中国固然不属于普通法法系，固然不存在判例法的形式，但中国最高司法机关确认和公布的典型判例，同司法活动中所积累的经验、最高司法机关所做的法律解释一样，经常被选择和提炼，融入法和法律制度中，从而在法律实际生活中起
5、到了发的渊源的作用。14、 当代中国法的渊源中的政策、习惯、道德规范和正义观念 中国的执政党政策，特别是转化为国家政策的执政党政策，是许多法律、法规、规章的重要渊源，这些法律、法规、规章在相当大的程度上是政策的提升或法定化。习惯是无论何种法律文化背景下都存在的一种法的渊源。一般说，习惯在过往的历史上比现今时代，在法的渊源体系中地位更重要。在中国法的渊源中，习惯有重要地位，但如何实现其价值，仍有诸多问题需要研究解决。道德规范和正义观念也具有普遍性的法的渊源。中国文化传统素以隆德为其重要特色。在这种传统下，道德规范和其相联的正义观念成为中国自古以来的一种法的渊源。在法治和德治并举的现时期，道德规范
6、和正义观念更是资源性法的渊源的重要组成部分。15、 当代中国法的渊源中的理论学说 学说是古今资源性法的渊源之一。历史上和现实中，有关学说甚至担当着法制和法治指导思想的角色。中国封建时代的儒家学说是法的渊源。中国法欲臻于现代化的境域，不能不重视法律学说特别是科学而权威的法律学说，并以它作为自己重要的资源性资源。2、 领会1、 法的渊源的三个基本要素 法的渊源是由资源、进路和动因三项基本要素所构成的综合事物。资源指法是基于什么原料形成的，如习惯、判例、先前法、外来法，还是基于道德、宗教戒律、乡规民约、政策、学说之类形成的。进路指基于什么途径形成的，如立法、行政、司法、国际交往之类形成的。动因指基于
7、什么动力和原因形成的，如社会生活、社会发展需要、经济、政治、文化、历史之类的作用形成的。2、 法的渊源的价值实现同生活实际的关联 认知法的渊源的价值和较好的实现，需要关注法的渊源同生活实际的联系。法的渊源如习惯、判例、政策、宗教戒律、乡规民约、学说、立法、行政等他们的存在和运行，本身就是实际生活的组成部分。法的渊源的价值及其实现所以同实际社会生活密切相连，也因为法这个命题来源于现实的社会关系。将法的渊源的价值实现同实际生活统一起来，从法的渊源中取材并提炼为法，需要有比较开阔完善的视野，特别要完整地注意社会和国家两个方面。一为民间自治的社会生活，一为国家管理和服务的社会生活。一方面，法的渊源的价
8、值实现，要同这两种社会生活相结合，不能只注意其中一种生活。另一方面，存在于民间社会生活中的法的渊源的价值实现，和存在于国家社会生活中的法的远远地价值实现，都应成为我们关注的重要方面。3、 法的渊源价值实现的保障 善于把握不同法的渊源的特质和禀性，把这种特质和禀性同法的特质和禀性加以融合，是法的渊源价值得以有效实现的一个保障。法律人的任务，就在于从一定的历史条件和时空条件出发，把习惯和道德之类的法的渊源中同法有别的要素加以剔除，把可以同法融通的要素加以选择和提炼并形成法律制度。4、 法的渊源价值实现的限度 5、 正确认知法的渊源对法的形成的作用 6、 法的渊源意识的基础和依衬 是法的渊源同法律学
9、说和法律生活的确有密切关联。几乎每一种法律理论学说都与法的渊源有关联。苏格拉底、柏拉图等希腊哲人谈论法律问题都把正义、伦理、善德之类的东西视为法应当反映和吸纳的要素，把一定的政治体制视为法律制度所产生的途径，这种要素和途径正是法的资源性渊源和进路性渊源。在欧洲中世纪，神权法律观及其实践在相当长的时间里占据特别重要的地位。他们要么做为资源性要素被吸纳到法和法律制度中，要么作为文化的和历史的动因促动着一定的法和法律制度发生变异。17 、 18 世纪作为革命的精神先导并伴随着革命走完自己历史行程的自然法学说，在充当新生的法和法律制度的资源性渊源和动因性渊源方面，其价值极为广泛和重大。在历史和现实的法
10、律生活中，许多法的现象的存在和发生，需要从它们同法的渊源的关联的角度去理解。法的运行和法制实践，同法的渊源的关联同样是密切的。发的渊源同法律学说和法律生活就是这样融合在一起的，法律人就是在同法的渊源交往过程中展开发的思考、参与和回应法律生活的。正因此，我们说法的渊源是法律学说和法律生活无以离开的基础和依托。法律人的法的渊源意识状况如何，直接关系到法律人能否在法律学说和法律生活两方面，自觉且有效的实现法的渊源的价值。7、 奥斯丁在法的渊源理论方面的贡献和局限 奥斯丁是现代法理学的创始人，也要求人们明辨法的渊源的确切含义和范围，并努力使其明晰化的第一人。奥斯丁在法的渊源的问题上的主要贡献，不仅在于
11、具体叙说了许多闪光的思想理论，而且更在于他提出了一系列新的问题，并就解决这些问题运用了不同于自然法学等的新方法，即分析实证的方法。不过，奥斯丁过于看重甚至仅仅强调法同主权者的联系，疏于法对权力的保障和对权力的制约，从而容易使法变成单纯的主权者的命令。8、 其他学人在法的渊源理论的努力 克拉克在区分法的渊源和法的形式方面所做的努力较为突出；萨尔蒙德对法的渊源作了实质渊源和形式渊源的区分；庞德对法的渊源的含义界说、法的渊源和法的形式的界分、法的渊源的范围和种类以及其他一些法的渊源问题都有阐述。9、 正确理解法的渊源和法的关系 发的渊源同法有密切关联，但却不是法。法的渊源是法得以形成的重要条件，而法
12、是已然的制度。法的 渊源未必同国家意志有关，如习惯、宗教戒律、伦理道德这些法的渊源就可以和国家意志无关，而法则是国家意志的体现。法的渊源是法得以形成的重要条件，但通常并无法的效力，而法则是具有法的效力的制度。10、 当代中国法的渊源中的立法、国家机关的决策和决定 立法是各国最直接的发的渊源；国家机关的决策和决定主要有行政机关的行政命令、行政措施、重要文告等。行政机关在依法行政的过程中，需要通过发布行政命令、采取行政措施、颁布行政文告的方式行使职权和履行职责。实施这些行政行为所累积的经验和形成的规则，可以或应当提升为法律规范。11、 当代中国法的渊源中的国际法、外国法 国际法作为一国的发的渊源，
13、既包括该国加入的国际条约和其他国际规范性法律文件，也包括该国未加入的国际条约和其他国际规范性法律文件。国际法在当代同样是一种具有重要价值的法的渊源。外国法在现今中国也应当成为法的渊源。中国需要借鉴外国法特别是经济文化发达国家的法律制度，并以其中可以为我所用的因素作为自己的一种资源性法的渊源。3、 应用1、 举例说明中国法律文本中的资源性要素和动因性要素2、 试述法的渊源价值实现同良法美制形成的关系3、 试述中国学界和法律实务界的法的渊源意识的实际情景4、 试述中国民法典编纂需要选择和提炼那些渊源第 10 章 法的形式和分类1、 识记1.法的形式的含义 指法的具体的外部表现形态。它所指称的主要是
14、法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式或效力等级。2.法的形式的分类 法的形式难以确定，就大的方面，可将法的形式分为成文法和不成文法两类，它们有各自包括若干具体形式，其中成文法是主要的。3.法的形式的价值 法的形式是区分法和其他社会规范的一个重要标志；不同法的形式 由不同国家机关或主体产生，立法主体应该就自己所能产生的法的形式立法，不能产生不属于自己权限范围外的法的形式；不同法的形式可以表现不同法的效力等级，研究法的形式有助于明了那些法的效力高，哪些法具有最高效力，以采取适当法的形式表现不同法的效力等级；不同法的形式适合调整不同社会关系，亦有不同技术特点，研究法的形式有助于采取适当法的形
15、式调整的一定社会关系，运用特定立法技术制定或认可特定形式的法，也有助于适用、实现和遵守相应的法的形式。4.奥斯丁以来学人在界分法的渊源和法的形式方面的努力 5.宪法的含义和特征 宪法是国家最高权力机关经由特殊程序制定和修改的，综合地规定国家、社会和公民生活的根本事项，具有最高的发的效力的法。宪法在法的形式体系中居于最高的、核心的地位，是根本大法。6.宪法的效力位阶 宪法是其他法的立法依据或基础，其他法的内容或精神应当符合或不得违背宪法的规定或精神，否则无效。根据立法法规定：一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。7.法律的含义和位阶 法律是全国人大及其常委会
16、一句法定职权和程序制定和变动的，规定和调整国家、社会和公民生活中某一方面带根本性的社会关系或基本问题的一种法，是中国法的形式体系的主导。法律的地位和效力仅次于宪法而高于其他法，是法的形式体系中的二级大法。法律是行政法规和地方性法规的立法依据或基础，后两者不得违反它，否则无效。8.基本法律和其他法律 基本法律由全国人大制定和修改，在人大闭会期间，全国人大常委会也有权进行部分补充和修改，但不得同其基本原则相抵触。基本法律规定国家、社会和公民生活中具有重大意义的基本问题如刑法。9.行政法规 是由最高国家行政机关国务院依法制定和变动的，有关行政管理和管理行政两方面事项的规范性法律文件的总称。10.地方
17、性法规 由特定地方国家机关依法制定和变动，效力不超过本行政区域范围，作为地方司法依据之一，在法的形式体系中具有基础作用的规范性法律文件的总称。地方性法规是低于宪法、法律、行政法规但又具有不可或缺作用的基础性法的形式。11.自治法规 自治法规是民族自治地方的权力机关所制定的特殊地方性法律文件即自治条例和单行条例的总称。自治条例是民族自治地方根据自治权指定的综合的规范性法律文件；单行条例则是根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。12.国际条约和惯例 国际条约指两个或两个以上国家或国际组织之间结缔的。确定其相互关系中权利和义务的各种协议。国际惯例是国际关系中不成文的规则和原则，主要是在国
18、际交往的过程中逐渐形成的习惯性规则和原则，有的也是国际法院等国际裁决机构的判例中逐渐体现出来的规则和原则。13.其他法的形式 中央军事委员会制定的军事法规和军内有关的方面制定的军事规章；一国两制条件下特别行政区的规范性法律文件；有关机关授权别的机关所制定的规范性法律文件。14.法的形式规范化的意义和含义 含义：在中国，法的形式的规范化就是指 以成文法形式表现出来的各种规范性法律文件的规范化。具体而言，规范性法律文件的规范化指立法主体应当以同意的规格和标准，制定和修改各种形式的规范性法律文件，使一国属于法的形式范围的各种规范性法律文件成为效力等级分明、结构严谨、协调统一的整体。意义：实现规范性法
19、律文件的规范化，有利于整个法的形式和法的体系的和谐统一，对立法的科学化和良法的产生，对整个法制的协调发展和法的实行有重要意义。15.法的形式系统化的含义和意义 含义：是对已有的有关规范性法律文件加以系统整理和归纳加工，使其完善化、科学化的活动。意义：有助于查阅有关同一事项的所有不同时期的规范性法律文件，迅速了解同类的或整个的规范性法律文件体系的全貌，确定有关规范性法律文件的范围；有助于明确哪些规范性文件已经失效，哪些继续有效，从而有助于法的适用和遵守；有助于发现既有的规范性法律文件哪些应当加以废止、修改或补充，有助于发现立法上还有哪些缺陷和空白，以利于立法的进一步发展。16.法的分类的含义 指
20、以一定的标准，将法和法之间的界限廓清。17.国内法和国际法 以法的创制和适用范围为标准对法所做的分类。国内法指由国内有立法权的主体制定的、其效力范围一般不超出本国主权范围的法律法规和其他规范性法律文件。国际法指有参与国际关系的两个或两个以上国家或国际组织间制定的、认可或缔结的确定其相互关系中权利和义务的，并适用于他们之间的法。18.根本法和普通法 以法的地位、效力、内容和制定程序为标准对法所作的分类。根本法指在整个法的形式体系中居于最高地位的一种规范性法律文件。普通法指宪法以外的所有法。19.实体法和程序法 以法所规定的内容不同为标准对法所作的分类。实体法指以规定主体的权利和义务关系或职权和职
21、责关系为主要内容的法。程序法指以保证主体的权利和义务得以实现或保证主体的职权和职责得以履行所需程序或手续为主要内容的法。20.普通法和衡平法2、 领会1.法的形式和法的内容的关系 法的内容即法规定了什么内容。法的形式指法的内容的组织形式。法的形式和法的内容的关系在一般情况下是统一的，内容决定形式。另一方面，在有的情况内容和形式的关系是复杂的，具有相同本质和内容的法往往有不同表现形式，同一种形式往往也可以为不同本质的法所用。2.区分法的形式的标准 就成文法法的形式而言，基本的区分标准就是立法的形式。从立法主体看，有代议机关立法和君主立法之分。从立法的效力等级和效力范围看，有中央立法和地方立法、国
22、内立法和国际立法之分。从立法方式和立法技术特征看，有制定新法和补充或废止旧法之分。3.中国现行宪法的技术特色 中国现行宪法是成文宪法、有标题宪法、单一文件宪法和篇幅介于长短之间的宪法；中国现行宪法是折中了所谓规范封闭、具体的宪法和规范开放、模糊的宪法两种特征的宪法；中国现行宪法折中了所谓严密宪法和纲领性宪法、起指导作用宪法和不起指导作用宪法、制度性宪法和职能性宪法、有条件宪法和无条件宪法等特征的宪法4.地方性法规和自治法规的比较 自治条例和单行条例同地方性法规在立法依据、程序、层次、构成方面，同宪法和其他规范性法律文件以及同全国人大及其常委会和国务院关系方面，均有差别。自治条例和单行条例可以作
23、为民族自治地方的司法依据，在本自治区域有效。5.法的清理 法的清理是有权的国家机关，在其职权范围内，以一定方式，对一定范围的规范性法律文件进行审查，确定他们或存或废或改动的专门活动。两个阶段：梳理法的阶段，即理清现存各种法的基本情况，确定哪些能继续使用哪些需要修改补充废止；处理法的阶段，该阶段是直接的正式的立法活动，即对可以继续适用的，列为现行法，对需要修改或补充的，提上修改或补充的日程，有些可以及时修改或补充的，加以修改或补充再列为现行法；对需要废止的，加以废止。6.法的汇编 法的汇编是在法的清理的基础上，按一定顺序将各种法或有关法集中起来，加以系统编排，汇编成册。其特点是：一般不改变法的文
24、字和内容，而是对现存法进行汇集和技术处理或外部加工，是立法辅助性工作，不产生新法，不是正式的立法活动。法的汇编是法的清理的一种逻辑结果，法的清理是科学的法的汇编的必要准备。7.法的编纂 发的编纂指立法主体在法的清理和汇编的基础上，将现存同类法或同一部门法加以研究审查，从统一的原则出发，决定他们的存废，对他们加以修改、补充，最终形成集中、统一和系统的法。特点在于：它是一项重要的立法活动，应当由有权立法机关依法定程序进行；其结果是产生新法或法典。8.成文法和不成文法 这主要是以法的创制方式和表现形式为标准对法所做的分类。成文法（制定法）是指有立法权或立法性职权的国家机关制定或认可的以规范化的成文形
25、式出现的规范性法律文件。不成文法指国家有权机关认可、不具有文字形式或虽有文字形式但却不具有规范化成文形式的法，一般指习惯法，也包括判例法和不成文宪法等。法学上成文法和不成文法的区别，不完全看法是否具有文字表现形式，而要看是否有规范化的成文形式。判例法有文字形式而被列为不成文法范畴，原因在于它没有一般制定法的规范化成文形式；英国宪法被列为不成文宪法，原因在于它不是以规范化的即集中的成文宪法典的形式表现出来。9.一般法和特别法 以法的适用范围为标准对法进行分类的。一般法是对一般主体、一般事项、一般时间、一般空间范围有效的法，如刑法、民法、婚姻法。特别法是指对特定主体、特定事项、特定时间和区域有效的
26、法，如战争时期的法。一般法和特别法的分类，其相对性比之其他法的分类更加明显。10.一般法指公法和私法 公法和私法的划分主要存在于民法法系，但后来逐渐被普通法法系国家所承认。公法和私法的划分源于古罗马。划分标准率先提出公法和私法划分学说的罗马学家乌尔比安的观点，在于法所保护的利益是国家公益还是私人利益。凡保护国家公益的是公法，保护私人利益的是私法。公法一般包括宪法、行政法、刑法和程序法。私法在民法法系国家一般划分为民法和商法两大部门。3、 应用1.是分析法的渊源和法的形式的三方面界限2.根据立法法的规定说明法律的专有调整范围3.说明实现法的形式规范化应坚持的基本要求第 11 章 法的体系1、 识
27、记1、 法的体系的含义 又名法体系和部门法体系，指一个国家全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一体系。2、 决定法的体系内容的因素 法的体系是一个国家的政治、经济、社会等条件和要求的综合性法律表现，其内容主要是由以下客观因素所决定的：国家主权，法是国家意志的表现，是由国家强制力保障实施的社会规范，国家主权的至上性和统一性决定一国法的体系的完整性和统一性。主权与治权的不同联结又会形成一国主权统一下的不同地域的法的“子体系”和“支体系”；经济关系，法的体系是经济关系的反映，它必须适应经济结构和经济状况，反映客观规律的要求；历史传统，不同国家和民族生活方式的差异，以及因此而形
28、成的历史传统的不同，决定或影响它们的法的体系。普通法体系、民法法系、中华法系等不同法文化传统，产生了不同的法的体系。3、 法的体系与法系的界分 4、 部门法的含义 部门法又称法律部门，如宪政法、民商法、行政法、刑法等。它是根据一定的标准和原则，按照法所调解的社会关系的不同领域和不同方法所划分的同类法律规范的总称。部门法是由法律规范组成的，法律规范是部门法的基本构成单位，部门法的整体构成法的体系。5、 部门法的特征 一个法的体系的所有部门法是统一的，各个部门法之间是相互协调一致的；各个部门法是相对独立的，它们之间的内容是相异；各个部门法的结构和内容基本上是确定的，但又是相对的和变动的；部门法既有
29、客观基础，也有主观因素，是主客观结合的产物。6、 部门法划分根据上的主观说和客观说7、 部门法划分的四项原则 目的性原则，部门法划分的主要目的是要有利于人们理解、掌握和运用本国的现行法。脱离目的性原则的部门法划分是没有意义的；整体性原则；部门法的划分以整个法的体系为划分对象，划分结果必须囊括一国现行法的全部，使法的体系中的所有法都归属于某一部门法；均衡原则。划分部门法时应当考虑各部门法之间法律规范的规模或数量之间保持大体上的均衡，不能使某些法律部门的内容即规范特别多，而有些法律部门的内容则很少；相对性原则，法的体系中各部门法的划分具有相对性，一方面，某些法律规范具有不同的特征，在依据一定的标准
30、进行划分时，可能会出现相互交错的现象，因此我们只能选择其某一主要特征对它进行分类。8、 当代中国法的体系构成 宪政法、民商法、行政法、经济法、社会法、环境法、程序法、刑法。2、 领会 1、 法的体系的三个特征 法的体系是建构性的，法的体系需要按照一定的逻辑结构来建构；法的体系是发展变化的，一方面，历史的角度看，由法所调整的社会关系的复杂程度的差异和社会生活的变法，世界各国的法的体系都经历一个从诸法合体到划分多个部门发展的过程，另一方面，法具有稳定性，人类建立法的目的之一是要通过具有稳定性的社会规范调整变化的复杂社会关系；法的体系具有统一性，体系一词所要表达的往往是统一性的意思，法的体系的统一性
31、就是指法的体系的各个法律部门、法律规范以及各个法域之间，具有形式、内容和效力的内在协调和一致性。2、 法的体系与法学体系的界分 法的体系是法学研究的范围和分科，指在一定原则指导下，由法学的各个分支学科构成的一个有联系、相互依存的整体。法学体系解决的是法学的分科问题，他是一个学科体系，而法的体系面对的是一个国家现行的法律规范，是一个规范体系。二者紧密联系表现为：一个国家的法的体系是法学体系形成和建立的基础；法的体系的发展会丰富法学体系内容；法学体系也会成为法的体系发生变化的原因和根据。3、 部门法与具体法律制度的联系与区别部门法与规范性法律文件的联系和区别 具体的法律制度与部门法既有联系又有区别
32、。它们都是同类法律规范的集合，但部门法的范围广与具体的法律制度。具体法律制度既可能主要属于某一部门法，又可以涉及几个部门法。而调整某一领域的社会关系或者运用某一类方法调节社会关系的若干个具体法律制度，才可能构成一个部门法。4、 部门法不同于“行业法” 和“专业法” 部门法不同于行业法和专业法。在我国的某些论著和文件中出现的行业法和专业法，大多指在经济管理、行政管理或社会文化事务管理中，依管辖范围或专业领域对相关法律规定的分类，如农业法、公安法、金融法等，他们大多是某一部门法中的具体制度法。由于部门法这一术语即使法律文化的产物，也是当代世界各国法学通用术语，所以，法学研究中多采用部门法概念，而很
33、少使用行业法、专业法概念。5、 “一国两制”对当代中国法的体系的影响 一国两制即一个国家两个制度，这是中国政府为了实现祖国和平统一而提出的世界上前所未有前例的 一个独具特色的政治构想和政治实践。一国两制的具体含义是：坚持一个中国前提下，大陆实行社会主义，港澳台实行资本主义制度。使当代中国的发的体系发生重大变化，并呈现了新的特点：一国两制的实现将改变近现代以来我国不统一的法的体系格局，特别是我国单一的社会主义法的体系格局，形成一种在统一的中华人民共和国法的体系之内，有两种不同性质的法律制度存在；当代中国法的体系内部是一个体系、两个制度、多个区域的并存关系，而不是一种互并行、并列或并重的关系；随着
34、台湾问题的逐步解决，当代中国法的体系还会有新的发展变化。3、 应用1、 试述如何正确理解法的体系2、 试述部门法规划分的对象标准和方法标准3、 举例将某规范性法律文件划归相应的部门法第 12 章 法的实施1、 识记1、 法的实施的含义 指一定的国家机关、社会组织和个人，依照法定程序遵守和适用法律、法规并形成法律秩序的活动。主要包括法的遵守和法的适用。2、 法的实施的基本要求 有法必依、依法办事，一切同法相关的行为都要符合法的要求，侵权、违约、违法、犯罪都要承担责任，直至给予法律制裁。3、 法律程序的含义 法律程序要体现为一定的顺序、方式和手续来做出决定。最重要最典型的的程序是审判程序和执法程序
35、。法律程序由法明文规定，以正当性为其最高价值。4、 法的效力的含义 即法律效力或法的约束力，指法所具有的人们必须遵从的强制力。5、 法的效力和法的实效 法的实效即法律实效，指具有法的效力的制定法在社会生活中被人们实际执行、适用和遵守的状（法的实质有效性）。法的效力是讨论应然的静态的法的效力问题，而法的实效是分析实然状态的的法所实现的程度，两者是对法进行分析的不同概念的工具。6、 法的效力位阶的含义 指在一国的法的体系中，具有不同形式的法律规范在效力方面的层级差别。7、 法的效力范围的含义 对主体的效力，适用于那些主体，范围：属人主义、属地主义、保护主义、以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结
36、合；法对事的效力，法在实施过程对那些行为和事项具有约束力，范围意义：告诉人们什么行为可为不可为、法对什么事项有效以及不同法的调整范围和界限；法的空间效力，法在哪些地域或空间范围有效适用哪些地区，一国的发可以在其主权范围所及的全部领域内具有约束力，该主权范围包括：领土、领水及其底土和领空，以及作为领土范围延伸的本国驻外使馆、在外船舶和航天器；法的时间效力，指法生效的时间范围，包括法的开始生效和终止生效，以及法的溯及力问题。8、 发的遵守的含义 指国家机关、社会组织和公民个人依法从事各种同法相关的事务和行为活动。9、 守法的主体 不同时代，法所规定的守法主体有一定的差异。任何个人和组织，包括政党和
37、国家机关这些强势组织，都是守法的主体，都应当在宪法和法律规定范围内活动。当前，应当重点强调执政党守法和政府守法、依法行政。10、 守法的范围 既要遵守实体法，也要遵守程序法；既要遵守一切正式法，也要遵守经过法所认可的非正式法。11、 守法的内容 守法既要履行法定义务，又要正确行使权力，不能越权或超越权利。守法既包括消极意义上的不违法，也包括主动积极的行使权力、履行义务。12、 法的适用的含义 指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法处理案件的专门活动。在当代中国，司法机关通常指人民法院和人民检察院。13、 司法的特征 司法的被动性、中立性、装属性、独立性、终极性、程序性。14、 法的适
38、用的基本要求 公正( 法的适用的根本要求)，法的适用的出发点和归宿就是通过正当法律程序，对纠纷和争端做出公正裁判，对违法犯罪者给予公正的惩处；正确，司法机关在适用法时，对案件事实的认定要准确，符合证据规则。对法的引用应当准确，找到合适的法律规定和依据，对法条之间的矛盾运用法学原理予以消除；高效，处理案件应当符合法的时效和期限、期间的规定，不得超出法定最长时间限定。在符合法定时限范围内尽可能提高工作效率，及时受理案件、处理案件、及时结案；权威，司法活动是严格依法作出判决而非依某一个人的喜好进行的，所以司法裁判活动具有权威性。2、 领会1、 法律程序对执法的意义 对行政执法而言，法律程序可以促使国
39、家行政机关的执法行为，做到资格合法、职权有据、行为公开、裁量合理、目的正当，保证国家法律法规得以贯彻落实；对行政相对人讲，法律程序由法明文规定，以正当性为其最高价值。2、 法律程序对司法的意义 。对司法活动来讲：法律程序是限制司法恣意的制度前提；法律程序是促使法官在自由裁量中进行理性选择的有效机制；司法程序是法院依法独立解决纠纷的保证。3、 我国法的实施的现状和影响因素 影响因素：个人方面，行为受法律调整和负有执法、司法职责的个人的法律意识和法制观念水平及其理想、道德文化、纪律等综合素质水平；体制方面，有关法律执行、监督机关的组织、结构是否健全、合理、有效；环境方面，有关法律实施的经济环境、政
40、治环境、文化环境和自然环境；法律本身方面，法律内容方面的因素和法律形式方面的因素。4、 法的效力来源 5、 认定法的效力位阶应遵循的原则 宪法至上、上位法优于下位法、新法优于旧伐、特别法优于一般法、国际法优于国内法、强制性规定优于任意性规定，6、 正确对待不合理的法 理由：维护发的权威、维护社会秩序、对不合理的法，我们可以通过修改或废止的方式来解决问题，而不能用不合法的行为对抗不合理的法。7、 守法的动机和理由 人们守法的原因是非常复杂多样的，法具有国家强制性、代表公平正义，人们畏惧法的惩罚和制裁，人们内心信仰和认同法、把守法看做是道德上的义务，利益衡量的理性选择，日积月累养成了守法的习惯等，
41、所有这些都会成为人们守法的理由和动机。8、 司法法治原则 司法法治原则是指在法的适用过程中，要严格依法司法。依法司法既要依实体法司法，也依程序法司法。在我国这条原则具体的表现为“以事实为根据，以法律为准绳”的诉讼原则。9、 司法独立原则 指司法机关在审理案件的活动过程中依法独立地行使司法权。该原则具体内容包括：司法的排他性，司法权只能由国家的司法机关统一行使，其他组织和个人都无权行使此权力；司法的中立性，司法组织和司法人员在行使职权时只服从法律，要做到不偏不倚，保持中立的立场，不受任何机关、团体和个人的干涉；司法的公开性，司法只有公开，才能接受社会和民众监督，司法独立才不至于变为独断专行。10
42、、 司法民主原则 指司法机关在审理案件的过程中，要按照民主的原则，充分保障诉讼参与人的诉讼权利，并让民众有参与司法的机会，以实现司法正义。具体包括：司法权的运行应当体现司法为民、司法公开、民众参与司法、职业司法官经过民主程序任免等内容。11、 司法责任原则 指司法机关和司法人员在行使司法权过程中侵犯了公民、法人和其他社会组织的合法权利，造成严重后果而应承担的一种责任制度。司法责任原则是根据权利和责任相统一的法制员额所提出的一个权力约束机制。3、 应用1、 试述法的实施对法治国家建设的意义2、 试分析守法的道德基础3、 试述司法公正原则第 13 章 法律关系 1、 识记 1、 法律关系的含义 由
43、法所调整的一定主体之间的权利和义务的关系。它是一种社会关系而不是自然关系，是社会主体在社会生活中依法所形成的和实现的一种特殊的社会关系。2、 法律关系存在和运行的条件 有法存在是前提，没有法就没有法律关系；主体存在，没有主体法律关系无法实现；权利和义务存在，否则法律关系将无意义；客体存在，无客体法律关系便无法得以实现并获得价值。3、 19 世纪以来西方学者对法律关系的界说 他们关于法律关系的解说，反映了法学和法制已经发展了的历史事实，但他们对法律关系和概念的理解，仍然未能超出罗马人的理解范围，还是从法律关系和法律规范相关联、与权利义务相关联的角度谈论法律关系，并且主要仍然局限于民事领域。4、
44、苏联人对法律关系理论的发展 在法律关系研究方面作出新的努力的是苏联人。他们在理解和论述法律关系时，伴有激烈的政治冲突倾向和强烈的批判色彩，但他们比西方人更重视对法律关系问题的研究，提出了关于法律关系的很多定义和系统的理论。诸如法律权利和义务关系的定义，有人将法律关系定义为是根据法律产生的、具体主体法律权利和义务的、由国家强制力所支持的人与人之间个体化的社会联系。5、 一般法律关系和具体法律关系 一般法律关系是各种主体之间基于一般法律规定和某种自然事实或原因而普遍存在的具体稳定性的法的联系。一般法律关系多是根据宪法所形成的国家、公民、社会组织及其他社会主体之间普遍存在的法的联系。同一般法律关系相
45、比，具体法律关系是数量更多的法律关系。他每日每时地存在和变动于社会生活各领域。就一般和具体两种关系而言，具体的法律关系是通常所说的主要的法律关系。6、 绝对法律关系和相对法律关系 绝对法律关系是存在着确定的权利主体而没有确定义务主体的法律关系。其特点在于：他的权力主体是具体的、特定的个人或组织；他的义务主体则是除了权利主体之外的所有个人或组织，不是具体的、特定的个人或组织。相对的法律关系是权利主体和义务主体都是确定的法律关系。其特点：参加法律关系的双方主体无论是权利主体还是义务主体都是具体的、特定的个人或组织。7、 调整性法律关系和保护性法律关系 调整型法律关系是基于人们的合法行为而形成、体现
46、法的调整职能的法律关系。该关系不需依赖法律制裁，而只要一定的法律规范，即可形成一定主体间的权利和义务关系。保护性法律关系是基于违法行为而形成的，需要通过法律制裁的方式才能使主体的权利和义务得以实现的法律关系。刑事法律关系是典型的保护性法律关系。8、 平权型法律关系和隶属型法律关系 平权型法律关系是在同一法律关系中，法律关系主体处于平等的法律地位。隶属型法律关系是在同一法律关系中，法律关系主体处于管理与被管理、命令与服从等不平等的法律地位之中。9、 法律关系的三大要素 法律关系主体、法律关系主体的权利和义务、法律关系的客体，三者结合，构成完整的法律关系。10、 法律关系主体的含义 法律关系主体为
47、法律关系的参与者，是法律关系中依法享有权利和承担义务的人或组织。权利享有者为权利主体，义务承担者为义务主体。法律关系主体至少有两个。11、 权利能力的含义 权利能力即权义能力，是能够参与一定的的法律关系，享有法律权利和承担法律义务的能力或资格。12、 权利能力的类别 从权利能力的主体类别看，有个人权利能力和组织能力之分；从权利能力的主体资格看，有一般权利能力和特殊权利能力之分；从权利能力的内容差异看，有诸如民事权利能力、政治权利能力、行政权力能力、劳动权利能力、诉讼权利能力和其他权利能力的区分。13、 权利能力的起止时间 个人的法律关系主体，其权利能力大多起始于出生终止于死亡。组织法律关系主体其权利能力起始于组织依法成立，终止于组织的撤销或解散。
