1、试论住宅小区楼房架空层的产权归属 陈东文 内容摘要：近年来全国各大城市关于架空层的纠纷屡屡发生，不断衍生出各种形式的社会问题和矛盾，特别是当架空层具备停车功能和其他独立的经济价值的情况下，对其占有、使用、买卖、租赁、收益等权利的归属问题，开发商和业主常常说法不一，学者、专家、官员对此类问题亦众说纷纭，见解不一，似是而非，令人困惑，各方矛盾尤其尖锐，由此引发的业主与开发商之间的冲突时有发生，甚至出现流血事件，而引发这一系列事件的根源在于架空层权属不清，产权归属是各种纷争和矛盾的核心所在。商品房住宅小区架空 层产权归属不明，将令房地产开发商和置业者的合法利益处于不确定的状态，严重地损害了当事人的合
2、法权益，妨碍着房地产市场的健康地发展，给社会经济生活和公共管理带来诸多的难题。本文从分析目前住宅小区架空层产权归属的认识的不同观点着手，结合我国现行的法律法规规定进行了全面分析后认为住宅小区楼房架空层产权属于业主所有，并指出了从根本上解决日益增多的有关架空层权属纠纷的方法。 关键词： 架空层 产权 业主 物权法 引言 在我国一些临海、气候湿润的地区，因气候潮湿，很多新式住宅建筑便普遍采用底层架空的建筑结构， 以利于空气流通和减少潮湿。所谓架空层，就是指把建筑物用柱子架起来后，该楼层中至少有两面不设护围，空着的那一层，并且对住宅区内所有居民开放，作为休闲、活动场所的非经营性公共空间的部分。如今，
3、架空层大多被用作储藏间或车库等公用设施。 一、问题的产生 对于小区的公共配套设施的“主人”到底是谁的问题，究竟是开发商还是全体业主？目前物业部分在共用设施、共用部位的权属问题还涉及到维修费用的承担问题。比如哪些部位、设施、设备属于全体业主共有；哪些属于部分业主共有；未分摊共用建筑面积的地下停车库权属，应属全体业主还是 属于开发商，如果属于全体业主，权证应如何发放，收益应如何处理。而对于开发商已出售的架空层地下停车库应如何处理，部分业主或个别业主对共用设施、共用部位的收益如何处理能否提起诉讼等，目前都还没有依据可循。产生纠纷后解决的法律依据何在？这一系列的问题都有待解决。 长期以来，由于我国物权
4、立法的缺位，社会忽视对公民私有财产的保护，公民的私有财产、共有财产的确定和权利边界经常处于含糊不清的尴尬状态。商品房住宅小区架空层的产权归到底属于谁？在现有的法律条文中，人们似乎无法直接找到答案，其产权归属似乎仍处于混沌状态。对于商 品房住宅小区架空层产权归属的认识，现行有以下几种观点：一是合同确定论。住宅小区架空层的产权由房地产开发商与买方置业者在房地产买卖合同中约定，依合同约定确定其产权归属。二是推定归属论。当房地产开发商与买方置业者在房地产买卖合同中对小区架空层产权没有约定或约定不明时，就按规划的用途来划分，规划为小区公共活动场所的，推定小区架空层的产权属于买方置业者共有，规划为小区配套
5、停车场的则由房地产开发商所有。三是销售成本收益归属论。当房地产开发商未将小区架空层建设成本及利润计入其计划的房屋销售收益时，小区架空层的产权属于房 地产开发商，只要产权登记机关能够核发产权证，开发商对架空层就拥有独立所有权，在取得销售许可证后，其完全可以自由出售；反之，其产权属于买方置业者共有。四是登记凭证确权论。商品房住宅小区架空层的产权依买卖合同约定，经房地产登记机关登记确权，由房地产权证持有者所有。第五种观点认为，架空层归属在法律上没有规定，合同也没有特别约定的情况下，应该推定为开发商与业主共有，开发商出售架空层必须征得业主一致同意。第六种观点认为，开发商享有所有权，但同时认为业主也有专
6、有使用权，因此开发商的权利行使受到限制，即在未征得业主同意前 ，不允许将架空层出售给小区以外的人。笔者认为，以上所述的六种不同认识均不能全面准确地解答有关商品房住宅小区架空层产权归属的问题，其忽视了我国现行房地产登记制度的现实和缺陷，以致认识上出现以偏概全的状况。 二、住宅小区楼房架空层产权应属于业主所有 在目前的法律、行政法规、地方性法规、规章和规范性文件中，有关房地产行业的法律规范构成了现行的房地产法律制度。房地产的法律制度涵盖了土地使用权、房屋所有权、房地产开发和转让、房地产行业行政管理五大方面的内容，其各方面的内容都有可能涉及到房地产权这个重要问题。 本文 就从现有的法律体系论述住宅小
7、区楼房架空层产权应属于业主所有。 （一）从建设用地使用权和房屋所有权关系的相关规定来进行分析 1、物权法中的有关规定 第一百四十六条 建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。第一百四十七条 建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。 2、中华人民共和国城市房地产管理法的有关规定 第三十一条规定：房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围 内的土地使用权同时转让、抵押。第四十一条规定：房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。第五十九条规定：国家
8、实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。 3、中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例的规定 第二十三条规定：土地使用权转让时，土地上盖的建筑物、附属物同时转让。第二十四条规定：地上建筑物、其他附着物的所有权或者共有人，享有该建筑物、其他附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转移，但地上建筑物、其他附着物作 为动产转让的除外。第二十五条规定：土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当按规定办理过户登记。土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依规
9、定办理过户登记。 4、广东省城镇房地产转让条例第四条第二款规定：房地产转让时，建筑物、附着物的所有权应当与该建筑物、附着物所占用土地的使用权同时转让、不得分割。广东省城镇房地产权登记条例第四条规定：依法核准登记的房地产受法律保护。房地产证是房地产权利人依法经营、使用或者处分该房地产的凭证 。 5、深圳经济特区房地产转让条例第五条规定：房地产建筑物、附属物转让时，该建筑物、附属物的土地使用权同时转移，不得分割。 从上述我国法律法规的规定可以看出，作为财产法律权利的房地产权，其形式和内容都较为特别：房依地存，地为房载，地转房随，房转地随，法定登记，确权保护。只有土地使用权份额的建筑物才可能取得有房
10、屋所有权，没有土地使用权份额的建筑物的法律权利只能依附于具有土地使用权份额的建筑物，而且是一种从权利。房地产权是土地使用权与上盖建筑物、附着物的所有权合二为一的财产权利。土地使用权和房屋所有权，或 房地产权并非由合同约定而确权，其须经法定登记才得于确权和保护。只有国家确认和保护的房地产权才能取得房地产证等房地产权证。架空层作为建筑物中公以结构体作为支撑、无围合外墙的一个开敞性空间层，依附于小区建筑物及其所占用的土地而存在，是地面到一楼的一段空间，只是一种附属物，不具有独立的产权，作为从物，其权利依附于主物，架空层所在的建筑物产权归谁，架空层权属也就归谁。架空层所依附的建筑物和土地使用权都已被全
11、体业主买走，所以其理应归全体业主所有。因此，架空层作为房地产的共用部位的所有权与使用权由买方依法所有，房地 产开发商不得擅自处分。 （二）从物权法中有关规定进行分析 1、物权法第十二章建设用地使用权相关规定 （ 1）第一百三十六条 建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。 此条说明建设用地可以在土地的地表、地上或地下分别设立。架空层多为首层空间属于建设用地地表使用权，二楼以上的房屋均属于建设用地地上使用权，且后者的存在以前者的存在为基础和依附。当然建设用地地表使用权和建设用地地上使用权是相互独立的用益物权，但是在架空层与其以上楼房
12、作为建筑物的 共同体的情况下，后者不可以离开前者。建筑物未出售给业主之前，二者均属于开发商所有。但是在架空层以上的楼房均出售给业主之后，根据上述建筑容积率的论述可知，土地使用权已全部转移为业主拥有。如果架空层却没有随着楼房的转让而转移产权的情况下，架空层是作为依附在土地之表面的建筑物，则是对楼房业主权利的侵占。因为业主在通过购买楼房行为自然而然地取得了该块土地的使用权，且应以该块土地的地表所必须附属的一定范围的上下空间为权利范围，即该块土地的地下（地下室）、地表（架空层）和地上（楼房）的权利均属于楼房业主拥有。 （ 2）第 一百四十二条 建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权
13、属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。 根据现行房地产管理方面的法律法规的规定，建设用地使用权人在取得建设用地使用权后，凭建设用地使用权证书及立项许可等其他政府批准文件，申请有关建设主管部门发放的建设许可证、开工许可证等，即可以按照批准和用途，以该土地建设建筑物、构筑物和其他附属设施。对建成后的的房屋等不动产的归属，城市房地产管理法第 60条第二款规定“在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人 民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。”由此可见，在现行的法律模式下，建设用地使用权人在完成房屋等不动产建设
14、后，有权凭借建设用地使用权证，申请办理房屋等不动产所有权权属证书，取得房屋等不动产所有权。因此，法律推定建设用地使用权人享有该土地范围内建造的房屋等不动产的所有权，除非有相反证据证明该土地范围内建造的房屋等不动产属于他人（如土地使用权转让、与他人合资共建等）。即在房产未依法预售给业主之前，房产开发商通过原始取得的方式取得了房屋等不动产的所有权。业主通过 买售楼房，楼房依法转让后，依据“地随房走、地转房随”的法律原则下，业主成为该块土地的使用权人，因此建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于业主所有。架空层也是建筑物的构件之一，当然也属于该楼房业主的所有。 2、不动产登记的规定 物权法第九条第一款
15、规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第一百三十九条规定：“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设 用地使用权证书。” 由此可见，不动产物权变动经依法登记始发生法律效力是一项原则，但并非所有不动产的设立、变更、转让和消灭都需要登记才能产生法律效力，“法律另有规定除外”包括两种情况：一是无须进行登记的不动产物权，如物权法第九条第二款规定“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”二是不动产物权的变动不以登记不生效要件，这又分两种情
16、形：一是无须登记即能发生不动产物权变动效力，如物权法第二十八条、二十九、三十条规定。二是登记是不动产物权变动的对抗要件，如物权法第一百二十九条的规定。而很显然，架 空层由于属于从物，从物的法律权利依附于主物。主物转移，从物随之转移，主物与从物不可分割。从物不能独立转让，它只能随着房屋这一主物的转让而转让，因此，架空层无须登记即发生法律效力，即产权自然而然地归属于房屋的买受者。 （三）从政府与房地产发展商订立土地使用权出让合同书的角度进行分析 诚然，在二级市场的房地产首次转让时，如果房地产开发商不违反与政府签订的土地使用权出让合同约定和相关法律规定，房地产开发商与买方双方当然可以在房地产买卖合同
17、中作出如下的约定：主物和从物所有权转移给业主后，从物的占有、使 用、收益的三项法律权利由房地产发展商享有。 然而，此种约定也只是一项债权约定，而非是一项财产所有权转移的确认，从物的所有权仍然依附于主物而属于买方。 但是，政府与房地产发展商订立土地使用权出让合同书约定了出让宗地号的土地面积、用途、地价、建筑容积率、开发建设完工期限等规定。同时，土地使用权出让合同书通常还有如下的约定：（ 1）房地产开发商除向政府给付土地使用权出让金外，每年还必须按规定缴付土地使用权费。（ 2）房地产开发商在土地使用年限内依照法律、法规、规章的有关规定以及合同的约定转让、出租、抵押土地使 用权，其合法权益受法律保护
18、。（ 3）土地使用权的转让包括土地使用权连同地上建筑物的转让。（ 4）建筑物必须连同土地使用权一起转让，转让双方签订转让合同并到产权登记部门办理变更登记手续，按政府有关规定缴纳税费。（ 5）建筑物连同土地使用权转让后，新的土地使用者仍应遵守土地使用规则。由此可见，依土地使用权出让合同规定，房地产开发商在二级市场首次转让建筑物时，必须连同土地使用权一起转让。因此，在商品房住宅小区建筑物时首次转让时，当房地产开发商将不计算容积率的建筑物（面积）以买卖合同方式来约定不转移，为房地产开发 商所有时，房地产开发商将违反土地使用权出让合同书规定，买卖合同将违反房地产法律的强制性规定而会导致无效。 （四）从房地产初始登记和转移登记进行分析 1、初始登记。住宅建设工程取得法定的建设工程竣工验收证书等法律文件后，房地产开发商将向房地产权登记机关申请办理住宅建筑物的房地产初始登记。理论上，房地产权登记机关应按如下原则办理房地产权的初始登记：（ 1）明确计算容积率建筑物的建筑面积与宗地号的土地使用权面积的除商关系，以确定计算容积率建筑面积每平方米摊分的土地使用权面积份额。（ 2）明确每一房屋单元的建筑 面积（含应直接分摊到每一房屋单元的公用面积）的土地使用权面积份额，以确定每一房屋单元的房地产权。（ 3）将不计算容积率的建筑物（面积）
