1、 辅修 法学 专业毕业论文 （ 2010 春 季班） 论文题目： 关于 细化缓刑适用 条件的若干思考 原 学 院 宁夏大学新华学院 学生学号 12008247679 学生姓名 陈佩瑶 指导教师 曹慈义 关于细化缓刑适用条件的若干思考 摘 要 缓刑 称暂缓量刑也称为缓量刑，是指对触犯刑律，经法定程序确认已构成犯罪、应受刑罚处罚的行为人，先行宣告定罪，暂不予以量刑，由特定的考察机构在一定的考验期限内对罪犯进行考察，并根据罪犯在考验期间内的表现，依法决定是否适用具体刑罚的一种制度。适用缓刑的实质条件是 “ 适用缓刑确实不致再危害社会 ” ，但刑法没有对如何认定 “ 适用缓刑确实不致再危害社会 ” 做
2、出 进一步的规定。 由于缓刑在司法实践中存在适用不均衡、主观随意性大。即提出适用缓刑适用条件的理论分析和细化缓刑的使用条件，理论分析分别是“不致再危害社会”及宽严相济刑事政策。与此同时可以将缓刑适用的条件细化为强制适用条件（应当适用缓刑的情形）、裁量适用条件（可以适用缓刑的情形）、排斥适用条件（不应当适用缓刑的情形）。 关键词 ： 缓刑，适用条件，细化 目 录 引 言 . 1 一、缓刑概述 . 1 缓刑的概念、特点、量刑范围及适用对象 . 1 1.缓刑 . 1 2.缓刑的特点 . 1 3.缓刑适用的量刑范围 . 2 4.缓刑的适用对象 . 2 缓刑和死缓的区别 . 2 特别缓刑与一般缓刑的区别
3、 . 2 二、缓刑的使用条件及使用中存在的问题 . 3 缓刑的使用条件 . 3 缓刑使用中存在的问题 . 3 三、缓刑适用条件的理论分析 . 4 宽严相济刑事政策与缓刑适用条件 . 4 “ 不致再危害社会 ” 的理解与适用 . 4 1判断的法律依据是犯罪情节和悔罪表现 . 5 2判断的实质标准是再犯可能性 . 5 3判断的检验方法是社会认同 . 5 四、细化缓刑适用条件的思考与建议 . 6 缓刑的强制适用条件：应当适用缓刑的情形 . 6 缓刑的裁量适用条件：可以适用缓刑的情形 . 7 缓刑的排斥适用条件：不应当适用缓刑的情形 . 7 结束语 . 8 谢 辞 . 9 参考文献 . 10 第 1
4、页，共 10 页 引 言 现代意义上的缓刑制度源于 19 世纪后半期英国和美国的 “ 暂缓宣判 ” ， 后移植到欧洲大陆 ， 并演变为 “ 缓执行判决 ” 。我国现行的缓刑制度是在总结本国司法实践经验并借鉴外国立法先 例的基础上制定的 ， 然而 ， 缓刑作为一种集刑罚社会化 、 个别化 、 人道化于一身的刑罚制度 ， 符合刑罚发展的基本趋势和人类文明进步的潮流 ， 因而迟早会在我国刑罚裁量活动中占据重要地位 。 与发达国家相比 ,我国刑法在缓刑适用的规定方面还存在不少缺陷。 我国 现行缓刑制度是 1997 年修订刑法时对 1979 年刑法作了重要修改而形成的 ， 但在实践中仍存在不少问题 ，
5、影响了缓刑制度积极作用的发挥 。 一、缓刑概述 缓刑的概念、特点、量刑范围及适用对象 1.缓刑 缓刑 称暂缓量刑也称为缓量刑 ， 是指对触犯刑律 ， 经法定程序确认已构成犯罪、应受刑罚处罚 的行为人 ， 先行宣告定罪 ， 暂不予以量刑，由特定的考察机构在一定的考验期限内对罪犯进行考察，并根据罪犯在考验期间内的表现，依法决定是否适用具体刑罚的一种制度。 2.缓刑的特点 对被告人有罪宣告。被告人的行为经人民法院审理后认为符合犯罪构成要件的，在一定期间内 ， 如果没有新罪就不再作有罪的判决。缓量刑是以宣告行为人有罪为前提，而不是不作有罪判决，更能体现罪行法定原则。 对被告人暂不处以刑罚。缓量刑只作有
6、罪宣告，而不同时判处具体刑罚。缓量刑不同于缓执行制度，缓执行，是人犯受刑罚宣告后于一定期限内附条件地暂缓执行。 缓量刑是暂缓适用刑罚，而不是暂缓刑罚的执行。 考察监管机构和人员健全。对暂缓量刑的人员，由设置的专门机关负责监管，并由专职的考察官进行考察。 考察监管程序规范。对暂缓量刑人员的监管考察，按照规范的程序进行，职能部门各司其职，相互配合，相互制约。采用暂缓量刑制度，能够真实体现惩办与宽大相结合的政策，避免现行缓执行制度存在的弊端，更好地发挥缓刑制度的作用。 3.缓刑适用的量刑范围 缓刑适用于 3年以下有期徒刑（数罪并罚时决定执行的有期徒刑刑期超过 3年的情况下，第 2 页，共 10 页
7、若其中一罪有判处缓刑的量刑，应附加吸收原则，使缓刑 不再执行）、拘役、管制、剥夺政治权利以及死刑两个刑度带之间， 3 年以上有期徒刑或无期徒刑不适用缓刑。 4.缓刑的适用对象 是 被判处拘役或者三年以下有期徒刑； 是犯罪分子确有悔改表现，法院认为不关押也不致于再危害社会； 是罪犯不属累犯和犯罪集团的首要分子。 1 缓刑和死缓的区别 1.适用前提不同。 缓刑的适用以犯罪分子被判处拘役、 3 年以下有期徒刑为前提；死缓的适用，以犯罪分子被判处死刑的条件。 2.执法方法不同。 被宣告缓刑的犯罪分子不予关押，而是由公安机关考察，所在单位或基层组织予以配合；而宣告死刑 的罪犯必须予以关押，并实行劳动改造
8、。 3.考验期限不同。 缓刑的考验期必须依所判刑种和刑期而确定。所判刑种和刑期的差别决定了其具有不同的法定考验期；死刑缓期执行法定期限为 2 年。 4.法律后果不同。 缓刑的法律后果，依犯罪分子在考验期内是否发生法定情形而分别为：原判的刑罚不再执行，或者撤销缓刑，把前罪与后罪所判处的刑罚按照数罪并罚的原则处理，或收监执行原判刑罚；死刑缓期执行的后果为：在缓刑期限届满时，根据犯罪人的表现，或予以减刑，或执行死刑，在缓刑执行期间也可因犯罪人违反法定条件而执行死刑。 2 特别缓刑 与一般缓刑的区别 我国的缓刑是在总结本国的司法实践，借鉴外国立法经验的基础制定的，它包括一般缓刑和特别缓刑。特别缓刑与一
9、般缓刑的区别是： 适用的对象和条件不同。特别缓刑只对在战时被判处 3 年以下有期徒刑，没有现实危险的犯罪军人适用； 考验的方法不同。特别缓刑的考验方法是考验被允许戴罪立功的犯罪军人是否有立功表现； 1王炳宽 .缓刑研究 M.法律出版社 .2008 年 11 月版 .第 1 页 . 2 林山田 .刑法学 M台湾商务印书馆 .1983 年版 .第 232 页 . 第 3 页，共 10 页 法律后果不同。特别缓刑的法律后果是：当允许戴罪立功的犯罪军人确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处，这显然比原判刑罚的不执行更要宽大。 1 二、 缓刑 的使用条件及使用中存在的问题 缓刑的使用条件 应对现
10、行缓刑适用条件加以修改完善，规定为：暂缓量刑的适用必须同时具备以下三个条件 ： 所犯罪行属非恶性犯罪，可以判处三年以下有期徒刑或者拘役。 具有下列情形之一的： 过失犯罪的； 犯罪后有自首、立功表现的； 从犯、协从犯，犯罪情节轻微的； 未成年人或者精神障碍的； 赔偿被害者的损失或者被害人请求免予处分的； 属初犯、偶犯，因判刑失业，家属无人抚养，陷于失学，受馁状态的； 未受过刑罚处罚，未因同种行为受过劳动教养或者三次以上治安处罚的。 2 缓刑 使用中存在的问题 缓刑 适用条件的掌握随意 性较大 。 适用缓刑的实质条件是 “ 适用缓刑确实不致再危害社会 ” ， 但刑法没有对如何认定 “ 适用缓刑确实
11、不致再危害社会 ” 做出 进一步的规定。在审判实践中，适用缓刑需要考量和斟酌哪些因素 ， 存在着审判人员个体差异性和主观随意性的问题。缓刑适用条件的主观随意性在一部分法院中出现了特别值得注意的两种倾向：一是有的法院将赔偿或者交纳罚金的情况作为判处缓刑的唯一标准或主要标准 ， 甚至利用判处缓刑的权力与被告方就赔偿问题讨价还价；二是有的法院对于部分因证据不足等原因本应宣告无罪的案件 ， 迫于各种压力难以作出无罪判决 ， 就以缓刑判决作为无罪 判决的替代措施。这两种倾向都悖离了刑法设立缓刑制度的目的与宗旨，是亟待加以纠正的问题。 3 三、 缓刑适用条件的理论分析 宽严相济刑事政策与缓刑适用条件 刑罚
12、的功能在于通过惩罚犯罪来预防犯罪，从而维护社会秩序，因此，刑罚是一种社会治理方式。刑罚的运用不仅是一个法律问题，而且与一个社会的政治理念具有密切关系。实行宽严相济的刑事政策 ， 就是我国在做出构建社会主义和谐社会的重大政治决策背景下提出来的。从历史发展来看 ， 宽严相济刑事政策是惩办与宽大相结合政策在新时期的继承、发展1 曲新久 .刑法学 M.中国政法大学出版社 .2008 年 9 月版 .第 224-252 页 . 2 赵秉志 .刑罚总论问题探索 .第三卷 M法律出版社 .2003 年版 .第 533 页 . 3 王作富 .刑法完善专题研究 M中央广播电视大学出版 社 .1999年 12月第
13、一版 .第 21-45页 . 第 4 页，共 10 页 和完善，是我国在长期的刑事司法实践中积 累的经验总结，是当前刑事司法工作的重要指导方针。准确理解和把握宽严相济刑事政策的科学内涵，切实地将宽严相济刑事政策贯彻运用于刑事审判工作当中，充分发挥刑事审判的社会职能，在构建和谐社会的历史背景下，具有特殊的深远意义。 缓刑作为一项刑罚执行制度，集中体现了宽严相济刑事政策中 “ 宽 ” 的一面，是贯彻落实宽严相济刑事政策的重要手段。在确定缓刑适用条件时，必须充分考虑宽严相济刑事政策的精神，审时度势，对社会形势和犯罪态势作出科学判断，在这一判断的基础上， “ 针对不同类型的犯罪，综合运用 宽 和 严
14、两种手段来处理案件 ，分化瓦解犯罪分子，既要有力地打击和震慑犯罪，维护法律的严肃性和权威性，又要最大限度地减少社会对抗，将消极因素化解为积极因素，努力实现法律效果与社会效果的有机统一，为司法裁判争取广泛的社会认同和坚实的群众基础。 ” 德国刑法学家弗兰茨 冯 李斯特曾经精辟地指出： “ 最好的社会政策才是最好的刑事政策 ” 。重刑不是解决社会矛盾的最佳手段，更不是唯一手段。对于较轻微的犯罪，在司法裁量权的范围内尽可能地适用轻刑、非监禁刑，符合宽严相济刑事政策的精神，也符合国际刑事司法发展潮流。缓刑作为替代短期监禁刑的成功代表，在构建和 谐社会的大环境下是值得大力提倡的一项行刑措施。但是，在当前
15、我国民众对缓刑的非监禁性特征尚不能完全理解的情况下，如滥用缓刑则有可能造成不良的社会影响，起到消极的作用。因此，缓刑的适用条件必须加以细化，合理地制约法官的刑罚裁量权，按照 “ 法律许可、当事人认可、社会认同 ” 的原则慎重地作出缓刑判决。 1 “ 不致再危害社会 ” 的理解与适用 刑法规定可以适用缓刑的条件有三个：第 一，犯罪分子被判处拘役或三年以下有期徒刑；第二，犯罪分子不是累犯；第三，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑确实不致再危害社会。显然，前两个条件是形式条件，容易掌握。而第三个条件则是实质条件，且规定得比较抽象，难以具体运用，在理论和实践上都极易引起争议。因此，细化缓刑
16、条件，关键是针对 “ 不致再危害社会 ” 进行细化。 至于如何认定 “ 不致再危害社会 ” ， 我 认为可以从三个方面来进行判断： 1 判断的法律依据是犯罪情节和悔罪表现 刑法虽然没有规定如何认定 “ 不致再危害社会 ” ，但也提示了判断 “ 不致再危害社会 ”1 陈兴良 .宽严相济刑事政策研究 M.中国人民大学出版社 .2007 年版 .第 109-116 页 . 第 5 页，共 10 页 的依据是 “ 犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现 ” 。犯罪情节，一般是指实施犯罪行为的时间、地点、环境、犯罪对象、手段以及行为造成的后果、犯罪人的特定身份、精神状态、辨认和控制自己行为的能力等。悔罪表现，是指
17、犯罪人对其罪行进行悔悟的具体表现，一般包括自首、立功、积极防止犯罪结果发生、救护被害人、积极退赃或履行赔偿义务等。犯罪情节和悔罪表现都在不同程度上反映了犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性，是判断犯罪人是否可能再次危害社会、以决定是否适用缓刑的法定依据。在司法实践中，对悔罪表现的判断往往简单化为视赔偿情况好坏而定， 这是应该加以纠正的。 2 判断的实质标准是再犯可能性 “ 不致再危害社会 ” ，从法条文义上看是指不会再次犯罪。刑法将再次犯罪作为撤销缓刑的条件，也印证了适用缓刑的标准是不会再次犯罪。禁止对累犯适用缓刑，理由也正是在于累犯的再犯可能性较高。缓刑作为短期监禁刑的一种替代措施，通过考验
18、的方式来预防再次犯罪，是其最重要的机能之一。司法实践在适用缓刑时综合考虑全案的各种因素，最终要着眼于有无再次犯罪的可能性，从实质上预测是否可能通过缓刑实现对犯罪分子的教育改造。对于再犯可能性较高的惯犯、常习犯、职业犯，即使犯罪情节轻 微，也不宜适用缓刑。目前各地普遍存在对贪污贿赂等职务犯罪的缓刑适用率较高的现象，原因之一就是由于职务犯罪是身份犯，在适用缓刑的时候犯罪分子已丧失法定身份，再犯可能性基本不存在了。 3 判断的检验方法是社会认同 缓刑是刑罚社会化的行刑制度，其特征在于犯罪分子不脱离正常社会，将来在回归社会时不会产生隔离感。缓刑适用条件的 “ 不致再危害社会 ” ，实际上包含了社会对缓
19、刑的犯罪分子的宽容、接纳、认同。缓刑的适用除了要考虑犯罪情节和悔罪表现外，还要考虑犯罪分子在社会上是否具有较好的改造环境。缓刑判决得到社会公众的认同， 缓刑的犯罪分子才能在一个宽容的社会环境中改过自新，如果没有社会认同，不但不利于犯罪分子的监督、改造，而且也使缓刑判决失去群众基础，影响法院司法权威。因此，对于容易引起非议或质疑的案件，一般应慎重判处缓刑，这需要审判人员了解社情民意，对社会舆论形势有一定的把握能力，能准确预测公众的反应，并正确引导媒体不偏离正当的舆论方向。 1 四、 细化缓刑适用条件的思考与建议 以上论述了 “ 不致再危害社会 ” 的判断方法，但仍然具有高度原则性。因为刑法规定的
20、1 刘延和 .缓刑适用实证研究 J.中国刑事法杂志 .2007 年第 3 期 .第 23 25 页 . 第 6 页，共 10 页 判断依据是犯罪情节和悔罪表现，具体包含哪些内容，法官自由裁量的权限尚嫌 偏大。如果立法上能够对司法实践中常见的几种经常被适用缓刑而社会效果良好的犯罪情节加以细化，特别是规定若干种禁止适用缓刑和一般应当适用缓刑的情形，将可以合理限制法官的刑罚裁量权，使缓刑的适用被控制在一个适当的范围内，同时也为争取社会公众对缓刑判决的认同奠定立法基础。 从立法的角度来考虑，缓刑适用条件应当细化为三种：强制适用条件、裁量适用条件、排斥适用条件。强制适用条件是法官如无充分正当理由，一般应
21、当适用缓刑的情形。裁量适用条件是法官根据案件具体情况，着重考虑适用缓刑的情形。排斥适用条件则是禁止适用缓刑的情形。 2 缓刑的强制适用条件：应当适用缓刑的情形 应当适用缓刑的情形，首先应局限于较轻性质的犯罪，即法定最高刑为三年以下有期徒刑。如果法定最高刑超过三年，则说明犯罪本身的性质较为严重，不能纳入 “ 应当适用缓刑 ”的范围。应当适用缓刑的情形不能有法定或酌定的从重情节，如拒不认罪、恶意翻供、不积极赔偿等，则显示被告人存在抗拒改造的倾向，具有较高的人身危险性，不能适用缓刑。根据司法实践经验，犯罪情节轻微、无从重处罚情节，同时具有多个从轻、减轻处罚情节的被告人，往往能够获得缓刑。缓刑的强制适
22、用条件，主要是参考各种法定的 从轻、减轻处罚情节来确定。同时具有多个从轻、减轻处罚情节的被告人，有时可能获得比缓刑更轻的免予刑事处罚，因此强制适用缓刑的条件应当加上 “ 需予以刑事处罚 ” 。当然，案件的实际情况是复杂的，缓刑的判决还要考虑社会效果等因素，即使是强制适用条件，也不能规定得过于绝对，因此不妨使用 “ 一般应当 ” 的表述，留下一定余地，如确实有充分的正当理由不宜适用缓刑的，可以作为例外不适用缓刑。据此，建议刑法规定缓刑的强制适用条件如下： 所犯罪行的法定最高刑为三年以下有期徒刑，无从重处罚情节，且有下列情形之一的，如需予以刑事处罚，一般 应当适用缓刑： 1 犯罪预备或中止后自首的
23、； 2 自首后又有立功表现的； 3 胁从犯，没有造成严重后果的； 4 防卫过当，没有造成严重后果的； 5 避险过当，没有造成严重后果的； 2 阮方民 .对改进我国缓刑制度的两点思考 J.法学 .2000 年第 10 期 .第 37 41 页 . 第 7 页，共 10 页 6 不满十八周岁的人实施过失犯罪的。 缓刑的裁量适用条件：可以适用缓刑的情形 裁量适用缓刑的条件，首先应符合刑法第七十二条的规定，并结合刑法规定的各种从轻、减轻情节来确定。主要包括未成年人的轻微犯罪、从犯、胁从犯、防卫过当、避险过当、疏忽大意的过失犯罪等。对于年满七十周岁的老年人实施的轻微犯罪，从人道主义和社会伦理的角度来考
24、虑，大多可以适用缓刑，使误入歧途的老年人也能老有所终，保持尊老的传统美德，维护社会和谐稳定。对于实施造成较轻人身伤害的犯罪，能积极赔偿被害人的损失，并取得被害人谅解的被告人，按照修复性司法和刑事和解的精神，结合化解矛盾的社会效果来考虑，一般也可适用缓刑。据此，建议刑法规定缓刑的裁量适用条件如下： 符合刑法第七十二条的规定，无从重处罚情节，且具有下列情形之一的，如需予以刑事处罚，可以着重考虑适用缓刑： 1 不满十八周岁的人实施法定最高刑为三年以下有期徒刑的犯罪的； 2 年满七十周岁的人实施法定最高刑为三 年以下有期徒刑的犯罪的； 3 从犯或胁从犯； 4 防卫过当，没有造成特别严重后果的； 5 避
25、险过当，没有造成特别严重后果的； 6 疏忽大意的过失犯罪； 7 实施造成较轻人身伤害的犯罪，能积极赔偿被害人的损失，并取得被害人谅解的。 1 缓刑的排斥适用条件：不应当适用缓刑的情形 在司法实践中，虽然符合缓刑的形式条件，但适用缓刑社会效果不好、不应当适用缓刑的情形相当多。但刑法只规定了累犯一种，显然是不够的，这不仅使缓刑的条件显得过于宽松，容易使人误解只要不是累犯就可以适用缓刑，而且也为司法腐败留下了 方便之门，这是需要完善的。缓刑的排斥适用条件，主要考虑其犯罪性质的严重性和被告人的人身危险性程度，结合刑法规定的从重处罚情节来确定。建议刑法规定缓刑的排斥适用条件如下： 有下列情形之一的，不得适用缓刑： 1 实施故意杀人、强奸、抢劫、绑架、拐卖妇女儿童以及涉及毒品、枪支、恐怖组织、黑社会性质组织等严重危害社会治安犯罪的； 2 累犯； 1 周道鸾 .刑法的修改与适用 M人民法院出版社 .1997 年版 .第 194 页 .
