1、集体经营性建设用地入市的立法回应解析 1土地管理法（修正案）（征求意见稿）入市规定解读与评析宋志红（国家行政学院，北京 100089）摘要：国土资源部公开征求意见的中华人民共和国土地管理法（修正案）（征求意见稿）对农村土地制度改革“三项试点”积累的可复制、可推广经验做出了充分回应，其对集体经营性建设用地入市的规定消除了集体经营性建设用地入市的法律障碍，同时对入市的前提条件、主体、方式、范围、授权国务院另行制定的事项等做出了原则性规定。这些规定对于建立城乡统一的建设用地市场意义重大，也体现了此次改革“稳中求进”的特色。这一改革举措解并不意味着“集体土地上可以开发房地产”或“小产权房”可以“转正”
2、。关键词：集体经营性建设用地入市；土地管理法；土地制度改革；试点中图分类号：F301.11；DF459；F062.1 文献标识码：A 文章编号：1672-6995（2017）06-0000-000 引言近日，国土资源部公布了由其负责起草的中华人民共和国土地管理法（修正案）（送审稿）（以下简称“征求意见稿”） 1，就该修正案公开征求社会各界意见，该征求意见稿进一步修改完善后，将提交给国务院法制办进入立法程序。土地管理法的修改工作自 2003 年既已启动，争议巨大同时历经波折。2014 年底，中办、国办联合印发关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见，随后全国人大授权
3、全国 33 个试点县市就这三项制度改革先行先试，与此同时，土地管理法修正草案的起草工作也相应提速。近日，这部备受关注的修正草案终于得以和公众见面。毫无疑问，在“征地制度改革、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革”这三项制度改革中，集体经营性建设用地入市是改革力度最大、意义也最深远的一项。从试点探1收稿日期：2017-05-26 ；修回日期：2017-05-27基金项目：国家社科基金青年项目农村土地经营权与承包权分离的法律制度构建研究（15CFX048）作者简介：宋志红（1980），女，湖北省京山县人，国家行政学院法学部教授，民商经济法教研室主任，国家行政学院政府法治研究中心副主任，民商法学博
4、士，主要从事民商法、土地法研究。索情况来看，基层政府和农民对此项改革的热情都很高，截至 2016 年底，试点地区入市地块共计 226 宗，面积 3650.58 亩，总价款约 46.77 亿元 2，可谓成效显著。试点探索实践充分表明，此项改革举措是顺应实践需要和符合农民利益的，总体改革方向必须坚持。此次征求意见稿也及时对这一改革方向予以确认，从而为集体经营性建设用地入市打开了“法律之门”，这对于建立城乡统一的建设用地市场意义重大。土地管理法作为规定国家土地制度的基本法律，需要具有较高的稳定性，该法律在规定集体经营性建设用地入市改革举措时，既需要顺应实践需求并充分反映改革试点成果，又需要处理好制度
5、设计的稳定性和灵活性之间的关系。正确理解征求意见稿对集体经营性建设用地入市的规定，有利于全面把握当前改革试点进展和未来改革走向，有利于正确理解此项改革举措的重大意义和改革要点，避免陷入“小产权房转正”“集体土地上开发房地产”等解读误区。1 征求意见稿是如何回应集体经营性建设用地入市改革的？作为对集体经营性建设用地入市改革的回应，此次公开征求意见的土地管理法修正草案送审稿彻底扫除了集体经营性建设用地入市的障碍，并对允许集体经营性建设用地入市做出了明确规定。具体体现在：第一，删除了现行法中禁止集体经营性建设用地入市的条文（第四十三条、第六十三条）；第二，将原第六十三条修改为“国家建立城乡统一的建设
6、用地市场。符合土地利用总体规划的集体经营性建设用地，集体土地所有权人可以采取出让、租赁、作价出资或者入股等方式由单位或者个人使用，并签订书面合同。按照前款规定取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、出租或者抵押。集体经营性建设用地出让转让的办法，由国务院另行制定。”这两条规定虽用语不多，但内涵丰富，意义重大：第一，彻底扫除集体经营性建设用地入市的法律障碍，为集体土地和国有土地的统一市场、同地同权奠定法律基础。第二，明确入市的前提条件：符合土地利用总体规划。符合土地利用总体规划是一切土地（包括国有土地、农用地）利用行为的前提条件，也是我国实行最严格的土地管理制度的必然要求，不容置疑。即便在土地私
7、有制国家，一切土地利用行为也必须受到土地用途管制的限制。因此，这一限定条件的设置非常必要。需要指出的是，此处并没有沿用关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见中“存量”的限制，这主要是因为：一方面，严格限定在存量范围会导致潜在入市范围的极大限缩，从而使得改革潜在红利大打折扣；另一方面，从动态发展角度来看，区分存量、增量在实践中既不可行，也不利于土地利用规划的实施，实践中也存在将整理节约出来的废弃建设用地、公益性建设用地、宅基地等进行综合性统筹利用的需要，修正草案第六十四条也规定宅基地腾退后可以根据国家有关规定整理利用 2。因此，征求意见稿的这一规定充分吸收了试点探
8、索的经验，体现了实事求是的态度。第三，明确入市的主体。修正草案明确入市的主体是集体土地所有权人，而非地方政府，有利于摆正地方政府在集体经营性建设用地入市中的角色地位，赋予集体土地所有权人充分的自主权。在国有土地有偿使用领域，由于土地所有权的代表与土地管理者的角色均融于地方政府一身，实践中往往并不注重两种角色的区分，但集体经营性建设用地入市则要求必须明确区分。第四，明确入市的方式。在一级市场上，可以采用出让、出租、入股、作价出资等方式；在二级市场，可以采用转让、出租、抵押等方式。这一规定与国有土地有偿使用制度是一致的。第五，对入市范围的理解，需要结合征地制度条款综合把握。应当说，征求意见稿第四十
9、四条规定的征收范围之外的，都属于集体经营性建设用地入市的范围。依据第四十四条的规定 3可知，对于土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，由政府为实施城市规划而进行开发建设的，属于征地的范围。这一规定事实上是沿用了十七届三中全会提出的区分“圈内”和“圈外”的思路。这一规定看似保守，但确是各方因素折中考虑的结果，也体现了此次土地管理法修改“稳中求进”的思路。需要注意的是，由于第四十四条在语言表述上采用了“可以依法实施征收”，而非必须，这意味着“圈内”的经营性项目在供地上政府可以合法动用征收权，也不排除采用集体经营性建设用地入市方式的可能性。第六，入市的操作性具体事宜和未成熟事项授权国务院另行制定
10、。应当说，征求意见稿的上述规定只是打开了集体经营性建设用地入市的大门，至于入市的具体规则、程序等，并未作出规定。从试点实践来看，集体经营性建设用地入市的操作规则、权利义务关系设置、程序等方面的制度设计经验基本成熟，但考虑到土地管理法的地位和体例结构，这些具体事项不适宜在土地管理法中作出规定。这些内容授权国务院另行制定农村集体经营2 征求意见稿第六十四条第六款规定：“国家鼓励进城居住的农村村民依法自愿有偿退出宅基地。腾退出的宅基地可以由本集体经济组织与宅基地使用权人协商回购，主要用于满足本集体内部的宅基地再分配，或者根据国家有关规定整理利用。”3 征求意见稿第四十四条规定：“为了保障国家安全、促
11、进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收农民集体所有土地的，可以依法实施征收：“（一）国防和外交的需要；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）由政府组织实施的保障性安居工程、搬迁安置工程建设的需要；（五）在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，由政府为实施城市规划而进行开发建设的需要；（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。”性建设用地出让转让条例有两个好处：一是条例的规定可以更加细致和具有可操作性，修改也更加灵
12、活，便于今后根据实践发展需要及时对这些操作性规则予以修正；二是制定条例的方式也与国有土地出让和转让由国有土地使用权出让和转让暂行条例作出规定的处理方式相匹配。除了上述已经成熟具备立法条件的事项外，集体经营性建设用地入市制度设计中尚面临一些有待攻克的难题，例如，土地增值收益调节金问题是集体经营性建设用地入市中非常核心的一项制度设计，该收益调节金的性质（是否属于税收？）、名称设置（是叫税、费还是调节金？）、收取方式和收取比例等，试点探索形成了一些初步成果，但仍有待进一步的理论研究和实践支撑，对于此类问题，此次征求意见稿采取了暂时放一放的态度，这些内容也可以由后续的国务院条例予以规定。需要指出的是，
13、虽然征求意见稿规定了集体经营性建设用地入市的主体是集体土地所有权人，但集体土地所有权的实现形式并不明确，这一问题需要结合农村集体资产股份权能改革试点的探索情况，予以专门立法，但无论是从该立法事项本身的性质考虑，还是从该问题的重要程度考虑，该事项更适合由全国人大常委会专门制定农村集体经济组织法，而非由国务院制定条例。2 集体经营性建设用地入市意味着集体土地上可以开发商品住宅了吗？对于集体经营性建设用地入市之后的用途，关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见规定为工矿仓储、商服等经营性用途。在此次试点中，对是否应该允许集体经营性建设用地入市后用于房地产开发，虽然一直存
14、在争议，但为稳妥起见，实践中用集体经营性建设用地做商品住宅开发的途径并未打开，绝大多数试点地区都是严格将集体经营性建设用地入市的用途限定在工矿仓储、商服等非商品住宅开发用途，极个别试点地方开展了内部探索，试点成效如何尚未显现。此次土地管理法修改征求意见稿并未对集体经营性建设用地入市后是否可以进行房地产开发的问题作出明确限制或禁止。笔者认为这种处理方式是妥当的：一方面，作为土地管理法这样一部由全国人大制定的重要法律，并不适宜对土地具体用途等作出过细的规定，并且从全国立法的层面单独对集体经营性建设用地上的商品住宅开发作出全面禁止也足够的无正当合理理由；另一方面，入市后的集体经营性建设用地是否可以用
15、于商品住宅开发，也主要是一个基于土地调控的政策问题而非一个法律问题。因此，此次征求意见稿第六十三条的规定是恰到好处的。但需要注意的是，征求意见稿虽然没有对集体经营性建设用地入市后的用途作出限制，没有明确将商品住宅开发排除在外，但如果将此解读为今后集体经营性建设用地入市就可以畅通无阻地用于商品住宅开发，则有失偏颇。如前所述，土地管理法只是规定“允许集体经营性建设用地不经征收即可直接入市使用”，至于入市后的土地具体用作何种用途，还需要受到各地产业发展规划、乡镇规划、村庄规划、建设规划、各地土地调控政策等各种因素的限制。从试点实践来看，一宗集体经营性建设用地在入市之前，必须经过地方政府有关部门的联合
16、审查，对入市后的具体用途在入市审查之时既已作出严格限定，在出让合同中也会作出明确规定。因此，土地管理法不作禁止或限制，并不意味着实践中用集体经营性建设用地进行商品住宅开发的路径就已经打开。虽然从“建立城乡统一的建设用地市场”“同地同权”这一改革目标来看，不应完全将集体经营性建设用地入市后的商品住宅开发用途排除在外，集体经营性建设用地上适度稳妥的商品住宅开发本身也有诸多积极意义 3，但改革向纵深扩展需要一个过程，尤其是涉及土地利用问题，需要“稳中求进”，“稳”是前提。由于土地的使用具有长期性，一旦仓促使用，后期遗留问题很难处理。从目前绝大多数试点地方的实际情况来看，不将入市的集体经营性建设用地用
17、于商品住宅开发主要是出于两方面的原因：一是其对城镇商品住宅市场的影响程度尚难以预测，虽然绝大多数城市房价过高是不争的事实，但从中国经济健康可持续发展角度考虑，对城市房价的正确姿态是抑制过快上涨，或者保持平稳，如果城市房价出现大幅下跌甚至断崖式下跌，将带来不可估量的经济系统风险，一旦出现这一状况，其不利经济后果最终将由全国人民来共同承担，绝非像想象中的“城市房价大幅下降，很多老百姓就买得起房能住进自己的房子了”这么简单，大量普通老百姓的就业、银行存款等都会受到极大影响。二是集体经营性建设用地用于商品住宅开发，其土地使用权到期后如何处理的问题将比国有土地更为棘手，稍有不慎，便有诱发群体性对抗事件的
18、风险：对于国有土地，物权法规定了自动续期，虽然如何续以及有偿无偿仍是待解的难题，但基于保障人民安居乐业的义务，社会公众有理由要求国家在土地出让金方面做出利益让渡。对于集体土地，考虑到集体土地的非国有特征，以及农民集体这一主体的特殊性，业主群体的利益相对方是农民群体，这两个群体并无绝对的强弱先后之分，利益的天平无论是偏向哪一方都难以服众，到期后无论是否允许续期以及无论是有偿还是无偿，操作难度都很大，而且隐含较大的社会稳定风险。因此，在上述两个问题找到妥善解决方案之前，普遍放开集体经营性建设用地上的商品住宅开发面临很大风险，中央和地方政府对此均持十分审慎的态度。今后法律和政策如何走向还有待更深入的
19、试验和观察。3 集体经营性建设用地入市意味着“小产权房”可以“转正”了吗？目前社会各界所广泛关注的所谓“小产权房”，是指建设在农村集体土地上并向集体经济组织以外的成员销售的住宅房屋。其本质上有两个特点：一是土地的非国有性，二是取得主体的非农民性。依据“小产权房”所占用土地性质的不同，可以区分为三种类型：建设在农村宅基地上并出售给非本集体成员的住宅房屋，既包括农民个人对外转让后的宅基地上住宅，也包括在农村土地整治或新农村建设中，由投资方在宅基地上集中建设并向本集体成员之外的主体销售的住宅；建设在其他集体建设用地上的住宅房屋并销售给本集体成员之外的主体；建设在农用地上的住宅房屋。这三类小产权房的“
20、违法点和违法程度”并不相同。对于第三种类型的小产权房，不仅没有房地产开发的建设批准手续，而且其土地利用违法明显而且严重，触犯了耕地保护红线，是国家严厉查处的对象，一些地方也曾采取过“拆除”“炸毁”等措施处置此类小产权房 4,5。对于第二种类型的小产权房，也没有取得房地产开发建设批准手续，对于其土地利用，涉及的问题是是否允许集体经营性建设用地上进行商品住宅开发，以往和当前的政策都是不允许的，因此这一类小产权房本身也不具有合法地位。对于今后是否会允许在集体经营性建设用地上开发对外销售的商品住宅，虽然征求意见稿并未以全国立法的形式全面堵死，但如前所述，目前条件并不成熟，这一通道并未打开。对于第一种类
21、型的小产权房，则更为特殊，其房屋建设本身可能是合法的，无论是农民在合法审批的宅基地上自行建造的宅基地上农房，还是村集体或者其他与村集体合作的主体在整理节约的宅基地上建造的农民公寓等，房屋开发建设本身是合法的，土地利用本身也是合法的，但按照国家管理规定，此类房屋的功能是供农户自用，其拥有主体只能是作为本集体经济组织成员的农民，而不能流转给本集体经济组织成员之外的主体。换言之，宅基地上的农民房屋只能在本集体经济组织内部流转，如果外部流转，则因违反了国家的有关宅基地管理政策而不被法律保护。因此，此类小产权房问题的根本症结，在于是否应该允许宅基地使用权的对外流转。在此次土地制度改革试点中，是否应当扩展
22、宅基地使用权流转的范围，也是社会各界争议相当激烈的一个话题。从此次试点情况来看，部分试点地区仍严格限定在本集体经济组织成员内部，部分试点地区则探索了适度扩展范围允许在本县（市）域范围内的农村集体经济组织成员之间流转。此次土地管理法修正草案并未回应这一问题，而主要是规定了“一户一宅”的多种保障形式、适度下放了审批权，并对鼓励宅基地自愿有偿退出做出了规定。严格来说，当前对宅基地使用权对外流转的限制，本身也不是出自于现行的土地管理法，而是出自于国家的有关管理规定 4。无论是放4 我国最早明确禁止农民住宅向城市居民出售的规定是 1999 年 5 月 6 日国务院办公厅发布的关于加强土地转让管理 严禁炒
23、卖土地的通知（国办发199939 号），随后，关于深化改革严格土地管理的开还是不放开对外流转，本身也不需要通过修改土地管理法来回应，只需要在中央决策的政策层面作出调整即可。考虑到宅基地同时担负保障功能和财产功能，宅基地使用权的对外流转问题需要兼顾效率与稳定，更需要因地制宜。调查发现，由于涉及到全国各地城镇化水平、农民生产生活习惯、经济发展和非农就业程度等各方面的差异，不同地区农户对宅基地使用权对外流转的意愿并不相同 6,9。笔者一直主张通过“允许差异化模式、在设定限定条件的基础上逐步放开、分区域逐步推进”的方式破解这一难题 10。但此次改革试点时间仓促，开展宅基地流转探索又必须以扎实的宅基地使
24、用权和农房所有权的确权颁证工作为前提，很多试点地方处理宅基地确权颁证中的历史遗留问题就需要花费大量精力和时间，剩余时间不足以对扩展宅基地流转范围问题开展有效试验，更难看出得失成败。因此，在中央对宅基地对外流转问题作出决策前，尚有待局部深入试点。通过以上对三类“小产权房”的分析，对于“小产权房”的未来“前途”，可以总结为两点：第一，如前所述，集体经营性建设用地入市并不意味着今后集体土地上可以进行商品住宅开发，更不意味着今后可以光明正大地开发“小产权房”并取得和“大产权房”同等的法律地位。今后这一块是否会放开需要综合考虑城镇房地产市场、农村外来人口居住需求、农村产业发展情况、乡镇和村庄规划、土地和
25、房地产调控目标等多重因素，不是一个土地管理法律上能否的问题，而是一个调控政策上应否推行的问题。第二，对于大量已经存在的“小产权房”，可否借此次集体经营性建设用地入市的东风“转正”呢？一方面，从法律适用的原则来看，法不溯及既往，土地管理法修改通过之后，只是为以后集体经营性建设用地入市提供了合法通道，并不意味着之前的违法行为能够依据后出台的法律规定得以合法化。另一方面，从小产权房自身的性质来看，依据其土地利用的类型和性质不同，不同类型小产权房的违法程度和法律风险也存在区别，国家对存量小产权房的治理也必然采取差异化政策，“不得从违法行为获利”是法治的一个基本原则，小产权房购买者指望借“改革东风”获取
26、不当利益是不切实际的想法。据悉，一些地方已经开始着手为“小产权房”整治制定方案。可见，“小产权房”虽因其价格优势而得到一些人的青睐，但无论是用于自住还是用于投资，都存在一些明显的风险：从居住而言，由于小产权房的开发方大多没有资质或资质较低，建设过程也缺乏有效监管，其在房屋质量、配套设施、物业管理方面的品质常常决定（国发200428 号）、关于加强农村宅基地管理的意见（国土资发2004234 号）、关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知（国办发200771 号）等也陆续做出类似规定。较差，一些小产权房购买者在居住过程中也经常被道路不通、垃圾乱放、物业欺霸等问题所困扰；从投资而言，因无法
27、取得合法产权，其交易行为不被法律保障，拥有者无法正常转让或者抵押融资，在遇到征地拆迁时也难以得到补偿，那种希望“现在低价购买小产权房，待将来转正后获取巨额利益”的“博弈”心态也是不切实际的。4 尾论土地管理法（修正案）征求意见稿删除了现有规定中阻碍集体经营性建设用地入市的条款，为集体经营性建设用地入市提供了法律依据，同时对入市的前提条件、主体、方式、范围等做出了原则性规定。这些规定对于建立城乡统一的建设用地市场意义重大，并具有如下特色：第一，其对入市范围不作“存量”限制，既回应了试点实践需要，也体现了此次修法“实事求是”的态度。第二，其将“土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，由政府为实施
28、城市规划而进行的开发建设”纳入可以征收的范围，这一规定沿用了十七届三中全会提出的区分“圈内”和“圈外”的思路，虽偏向“保守”，但确是各方因素折中考虑的结果，也体现了此次土地管理法修改“稳中求进、以稳为主”的思路。第三，其对入市的操作性具体事宜和未成熟事项不作规定，而是授权国务院另行制定条例，兼顾了土地管理法的稳定性和未来改革需要。第四，其对集体土地所有权的主体包括集体经营性建设用地入市的主体未作详细规定，集体土地所有权的实现形式不明的问题尚未解决，这一问题需要在民法总则规定的特殊法人框架下，结合农村集体资产股份权能改革试点的探索情况，由全国人大常委会专门制定农村集体经济组织法予以解决。第五，其
29、对集体经营性建设用地入市后是否可以用于房地产开发和“小产权房”问题未作任何回应，这一做法与土地管理法的法律位阶和地位相符，征求意见稿的规定既不意味着集体建设用地上开发商品住宅的大门打开，也不意味着小产权房可以“转正”，前者取决于国家的土地和房地产调控政策，后者的“命运”则受用地类型、违法程度、包括集体经营性建设用地入市和宅基地制度改革在内的诸项改革举措的未来改革深度等诸多因素影响。参考文献1国土资源部网.中华人民共和国土地管理法（修正案）（征求意见稿）EB/OL.（2017-05-23）2017-05-26.http:/ （2017-05-23）2017-05-26.http:/ 北京：中国人
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