1、从专利权的丧失浅谈专利代理人的法律责任 【摘要】通过工作中接触到的专利权丧失的实际案例，分析了现行法律法规对专利代理人在执业过程中的法律责任相关法规的缺位，并对代理行业的规范化发展提出了完善建议和措施。 【关键词】专利代理 法律责任 措施 建议 一、引言 日前，一位业界知名学者打来电话，询问笔者几年前给他授权的发明专利因为未缴年费而专利权终止，并且已经过了最后的申请恢复期限还能否恢复权利。当我告知其恢复专利权几无可能后教授非常懊恼，和我抱怨说是代理人收到缴费通知书和专利权终止通知书后都没有作为，把按期缴费一事彻底忘记了，导致了经济价值和技术价值都非常高的一项专利权丧失，因此准备与代理人进行法律
2、诉讼以讨还公道。教授的抱怨犹在耳边，此事也就直接促使笔者此篇小文。 二、专利代理行业现状 专利代理是一种委托代理，一般是指专利代理人根据委托人 即专利申请人的授权，以申请人的名义，向国家知识产权局专利局依法提出专利申请和代理其他有关专利事务法律行为。由于专利制度直接涉及技术、法律、经济、贸易等多方面知识，在专利申请、审查、复审以及无效程序中的各项专利事务手续繁杂，行文格式严谨，专业性强，一般申请人或其他专利事务中的当事人都难以掌握，甚至会由于当事人缺乏法律知识而丧失申请专利的机会或者是获得专利权后由于没按时办理法定手续等而被提前终止专利权，甚至既使获得了专利权，却因没有合适的权利保护范围，成为
3、一个束之高阁的纸上专利，无法真正有效地保护自己的智慧财产 。为此，目前世界上建立专利制度的国家也都同时建立了专利代理制度，并且十分重视专利代理工作。由专利代理人和专利代理机构构成的专利代理制度已成为专利制度不可或缺的组成部分，它在专利制度中发挥着重要作用。 随着我国对自主创新能力的日益重视，知识产权特别是专利在企业发展中的作用越来越突出，我国的专利申请量逐年快速增长。我国专利代理行业也从无到有，经历了从计划体制到市场体制的转变，其发展日益蓬勃，被誉为前景一片光明的朝阳行业，在未来中国知识产权战略规划实施中将发挥更重要的作用。根据权威资料统计，截至 2014年 11月，我国共有执业代理人 104
4、17人，具有代理人资格 22066人，可以说，代理人直接关系着创新主体对其创新成果保护的有效性，专利代理是企业技术创新的助推器。 但是，专利代理行业也存在很多不容忽视的问题，笔者在日常工作中也遇到不少不负责任、敷衍应付的代理人，代理人的过错或失误造成的对创新主体的人力、物力和财力巨大损失的实例时有发生，也有很多很好的技术未能得到应有的保护，获得的权利不能有效运用等。造成这种后果的原因很多，如从业人员素质良莠不齐，职业操守不高，业务能力不强等等。那么如何从制度层面来尽 量减少由于代理人的过错或失误而造成的损失，或者说如何挽救和弥补已经造成的损失就成为业内需要探讨的话题。 三、专利代理的法律责任
5、专利代理法律责任是指专利代理人的行为违反了法定义务或者契约义务而承担的不利后果。根据部门法的划分，可将法律责任分为民事责任、行政责任、刑事责任。专利代理属于中介服务业，但又并非纯粹意义上的中介机构，其市场定位是利用专业知识提供技术和法律智力服务的专业团体。为了规范专利代理行业的发展秩序，专利代理条例和专利代理惩戒规则分别规定了专利代理人和专利代理机构的行 政责任。并且对一些严重违法的代理行为给委托人及其他人造成重大经济损失和精神损害的，我国的刑法也有相关的刑事处罚规定。 （一）专利代理的民事责任 专利代理的民事责任是专利代理机构因违约行为或侵权行为导致委托人的人身财产权益受到损害而产生的法律责
6、任。专利代理是一种民事行为，因此在专利代理实务中，民事责任是专利代理人和专利代理机构最常见的法律责任。依据产生民事责任的原因不同，民事责任可分为违约责任和侵权责任。违约责任即合同责任是指由于违背合同义务而产生的责任，侵权责任是指违反法定义务而产生的责 任。当专利代理人没有履行委托合同规定的委托事项时，专利代理机构就要承担违约责任，而当专利代理人泄露委托人的技术秘密、没有尽到一般专利代理人应尽的注意义务以及其他违法行为导致委托人和其他人的利益受到损害时，此时专利代理机构就要承担侵权责任。专利代理条例第 25 条规定： “ 专利代理人的行为给委托人造成经济损失的，专利代理机构承担经济赔偿责任后，可
7、以按一定比例向该专利代理人追偿 ” 。这一条款说明了专利代理民事责任承担主体是专利代理机构，而非专利代理人，专利代理人只能以专利代理机构的名义从事代理业务，代理人和代理机构 之间是雇佣劳动关系，代理机构应当是也有能力作为民事责任的主体。专利代理事务中，专利代理人不是以个人的身份执业，而是以专利代理机构的名义从事专利事务，因此，专利代理人因侵权行为导致委托人或第三人受到损害时，应当是专利代理机构承担赔偿责任。需要强调的是，尽管专利代理的民事责任的承担主体是专利代理机构，而不是专利代理人个人，但这并不意味着专利代理人对自己的行为不负任何责任，而且这样对专利代理机构而言是不公平的。根据专利代理条例第
8、 25 条的规定，专利代理机构承担经济赔偿责任后，可以按一定比例向该专利代理人追偿。这 一规定同律师法第 54 条的规定如出一辙，因此，专利代理人在执业过程中也是面临风险的。 （二）专利代理的行政责任 我国的专利代理条例和专利代理惩戒规则中，规定了专利代理机构和专利代理人承担行政责任情形。专利代理惩戒规则第三条规定：专利代理机构或者专利代理人违反有关法律、法规和规章规定的，由专利行政部门按照本规则给予惩戒。根据惩戒规则，专利代理机构承担行政责任的惩戒包括： 警告 ; 通报批评 ; 停止承接新代理业务 3 至 6 个月 ;撤销专利代理机构。专利代理人的惩戒包括： 警告 ; 通报 批评 ; 收回专
9、利代理人执业证书 ; 吊销专利代理人资格。因此，与专利代理民事责任承担主体不同，专利代理行政责任承担的主体包括专利代理机构和专利代理人。 （三）专利代理的刑事责任 刑事责任是指因行为违反刑法而导致的受到刑罚惩罚的法律责任。专利代理人以及专利代理机构在专利代理事务中可能会因行为恶劣及后果严重而犯罪，从而承担刑事责任。比如，专利代理人或代理机构故意泄露委托人的商业秘密和技术秘密，给委托人造成重大经济损失的，可以构成侵犯商业秘密罪 ;代理机构之间为了抢夺客户资源而捏造散布虚假事实，损害别的 代理机构的商业信誉，给对方造成重大损失的，可以构成损害商业信誉罪 ;代理人为了争取客户，故意捏造散布某些虚构的
10、事实，损害其他代理人的人格和名誉，可以构成诽谤罪。因此，专利代理人和代理机构都可能成为刑事责任的主体。 四、专利代理行业规范的完善建议和措施 我国目前对代理人的义务、责任的条文规定较少，也不是很全面。笔者仅发现三项相关规范：作为国家法律的专利法第十九条第三款规定：“ 专利代理机构应当遵守法律、行政法规，按照被代理人的委托办理专利申请或者其他专利事务 ;对被代理人发明创造的内容，除专 利申请已经公布或者公告的以外，负有保密责任 ” 。专利代理条例作为行政法规，其第二十五条规定： “ 专利代理人有下列行为之一，情节轻微的，由其所在的专利代理机构给予批评教育。情节严重的，可以由其所在的专利代理机构解
11、除聘任关系，并收回其专利代理人工作证 ;由省、自治区、直辖市专利管理机关给予警告或者由中国专利局给予吊销专利代理人资格证书处罚： 不履行职责或者不称职以致损害委托人利益的 ; 泄露或者剽窃委托人的发明创造内容的 ; 超越代理权限，损害委托人利益的 ; 私自接受委托，承办专利代理业务的，收取费用的 ;前款 行为，给委托人造成经济损失的，专利代理机构承担经济赔偿责任后，可以按一定比例向该专利代理人追偿。 ” 而专利代理管理办法是在专利法和专利代理条例的基础上建立起来的，旨在完善专利代理制度，维护专利代理行业的正常秩序，保障专利代理机构和专利代理人依法执业，规定了专利代理机构的组织形式、设置条件、审
12、批手续和专利代理人执业的条件以及专利代理机构和专利代理人的年检手续等，但对代理机构及代理人的法律责任并未过多涉及。 专利代理惩戒规则仅是部门规章，其第三条规定：专利代理机构或者专利代理 人违反有关法律、法规和规章规定的，由专利行政部门按照本规则给予惩戒。根据惩戒规则，专利代理机构承担行政责任的惩戒包括： 警告 ; 通报批评 ; 停止承接新代理业务 3 至 6 个月 ; 撤销专利代理机构。 笔者在实际工作中发现现行的条款已经不能解决不断出现的新问题，如对于专利代理人的违规甚至违法行为，比如泄露或者剽窃委托人的发明创造内容的、超越代理权限，私自接受委托等严重侵权行为，由于代理人履行的是职务法律行为
13、，经济损失由专利代理机构先行承担，之后可以按一定比例向该专利代理人追偿。也就是，专利代理人对自己的违法 代理行为造成的损失不直接向受害人承担，只是发生责任后的内部追偿，而内部追偿机制的不健全不完善会导致责任难以追究，使代理人逃脱责任。这对一些严重违背职业道德的行为（如剽窃专利）缺乏警示与教育，造成很坏的行业影响，也不利于专利代理人职业道德和业务素质的提高，因此需要对现行的代理行业规章进行补充和完善，具体举措有如下建议： （ 1）专利代理商业合同由国家知识产权局条法司、专利局审查业务管理部与中华全国代理人协会统一监制，规范商业合同文本，要求申请人与代理机构签订统一严谨的商业合同，严格履约，违约追
14、责。 （ 2）开发智能化的流程监控体系，从技术层面防止由于代理人的低级失误而造成时限超出。 （ 3）利用现有的专利电子审批系统以及电子申请系统，向专利权人以及发明人，而非代理人发送短信提醒，从而保证缴费等时限能够使专利权人及时知晓，专利权人和发明人一般都是非常重视自己的智力劳动成果的，而代理人往往同时需要处理很多件申请，很有可能存在疏忽。 （ 4）完善代理保险制度，应用社会商业保险为专利权人提供保障。 （ 5）建立起专利代理人执业风险保证制度和代理人技术等级评价体系，把审查员对代理人 的评价作为代理人技术等级评价体系的重要组成部分，既有利于维护委托人的利益，也会促进专利代理人在代理行为中充分地
15、体现专业水平，以建立起良好的职业信誉。 （ 6）本着鼓励发明创造，鼓励创新成果保护的立法宗旨，国家知识产权局在制度设定上可以针对某些特殊情况进行甄别区分，明显有正当理由且由代理人疏忽导致的专利权失效的且具有重大经济技术价值的专利在一定期限内可予以恢复权利。 （ 7）让专利代理人在一定程度内承担直接赔偿责任，这样相对于代理机构来说也符合公平原则。理由在于：专利代理人是每项业务的具体执行 人，有限度的直接赔偿有利于专利代理人对职业尽到相应的注意义务和忠实义务，并且专利代理人直接对委托人承担责任有利于对其起到教育作用，同时弥补受害人的精神损害。 （ 8）专利代理纠纷诉讼中采用举证责任倒置。专利代理主
16、体在业务服务方面与当事人在地位、证据支配能力、专业能力等方面具备较大优势，普通当事人并不一定都会有这个能力来证明专利代理主体在执业的过程中存在过错，基于专利代理人作为专家的职业属性，在专利代理纠纷诉讼中采用举证责任倒置更能反映立法的价值取向。 （ 9）建立健全赔偿、风险、培训等基金制 度。专利代理法律责任风险的防范，除了通过责任保险加以控制外，同时还可以建立风险基金制度来分担。 五、结束语 美国前总统林肯曾经这样形容专利制度的作用： “ 为天才之火添上利益之油 ” 。而专利代理是连接天才与政府的桥梁，它对一项发明创造能否获得专利权保护时起着重要的作用。然而专利代理人并不是完美的，在执业过程中可
17、能由于种种原因而损害了委托人的利益，这种情况下应当根据双方的权利义务遵照完善的制度设置来确定双方的责任，使纠纷能得到及时公正的解决，从而构建一个和谐发展的专利代理行业，为知识产权强国战略 做出应有的贡献。 参考文献： 龚安义 .专利代理行为若干问题研究 J.湖南大学硕士研究生， 2008. 汪玉平 .专利代理中的义务与责任梳理 J.十堰职业技术学院学报，2010. 傅海鹏 .我国专利代理法律责任研究 J.吉林大学硕士学位论文， 2009. 毛鸿鹏 .中国专利代理行业的环境分析 J.经济研究导刊， 2009. 蔡正保，张智平 .专利代理机构，企业技术创新的助推器 J.中国科技信息， 2009.
