1、试论外资并购审批制度的重构 一、现有外资并购审批制度的评析及革新原则的确立 我国迄今为止尚无一部专门针对外资并购审批制度的立法，外资并购的审批工作主要参照现行外资审批制度执行。而现行外资审批制度本身就存在诸多，表现在： (1)审批程序严格，无自动审批规定，所有外资项目都必须经过外资主管机构的批准，而且一旦审批有所变更，又必须报经原审批机构重新审批； (2)审批时间较长，又兼官僚式的拖延，工作效率低下； (3)审批部门、环节过多，报批手续复杂，而且还有不同地区、行业、项目乃至外资设立形式的差别，纵横交错、权限不一； (4)一部分审批权的下放，引发各地程序、宽严度不一的问题，特别是不少地 方政府盲
2、目追求引进外资的数量和规模，不惜超越权限范围，出台形形色色的 “ 土政策 ” ，实行所谓审批的 “ 特事特办 ” ，常使外资审批制度形同虚设。 由此可见，现行外资审批制度并不具备市场对审批制度的、高效与透明度的要求，其费时费事的繁杂程序、层层重叠的审批机构、权限不一的种种标准，不仅使审批效率大受。而且众机构之同的内部协调以及审批结果的权威性也不一定有保障。况且，现行外资审批制度主要是在上世纪 80 年代针对 “ 刨建式 ” 外资进入而构建，并没有考虑到外资并购的特性，所以生搬硬套到外资并购的审批上更显矛盾重重。比如反垄 断本应是外资并购审批标准的关键部分，但现行外资审批制度显然无所考虑，致使造
3、成目前外资在许多行业占据垄断或控制地位的严峻局势。 毋庸置疑，各国实行外资并购审批制度的目的，皆是为能在最大限度的抑制外资并购对国内经济的消极影响，从而促进国内经济健康地。但是，缺乏科学的外资并购审批制度却可能导致迥异的效果。所以，欲达外资并购审批制度趋利避害的功效，其本身的科学与合理至关重要，必须符合以下原则： (1)宽猛相济，适时调整。即在具体掌握其实质性标准和尺度时，一般都应注意避免走向过于宽泛或过于严格的 两种极端，而应适时地根据本国在特定时期的情况、经济结构、制度、重点项目和技术发展水平的要求，建立起相应的外资并购审批制度，从而有效地保证该项制度的实施既符合本国经济发展的既定目标，又
4、使其消极影响得以减少到最低限度； (2)繁简得当，由繁趋简。因为实质性标准的宽严固然决定着审批制度实施的结果，但程序的繁简也会直接影响审批制度效能的发展，所以应随着外资并购制度的完善和国内抵抗经济风险的能力增强，外资并购审批制度应走向规范化和效率化，包括审批期限缩短，审批机构与程序的简化等； (3)透明度原则。审 批制度缺乏透明度是外商抱有怨言的重大缺漏，为此必须做到：无论是国家层次还是地方层次的外资并购审批法律、法规、政策以及审批程序，都应公开，透明，以求法的公平、公正目标。 二、现有外资并购审批制度的革新 笔者认为外资法应对外资审批制度作出统一规定，统一适用外资创建和外资并购，而对于外资并
5、购审批的特殊问题，应作出专门规定。具体的讲，包括外资并购审批机构、审批标准、审批种类、审批程序等。 （一）外资并购审批机构由复合制向单一制转变 对于外资并购的审批机构，英国公平交易法规定 为公平交易局，德国反对限制竞争法定义为联邦卡特尔局。这些国家主要是有自由化的市场经济和有序的竞争规则的基础，所以将国内并购与外资并购的审批统一于国家反不公平竞争机构负责。而我国具体国情决定对国内并购与外资并购必须适用不同审批制度，这引致审批主管机构的当然有别。即国内企业并购的审批以反不公平竞争机构为主，而对外资并购的审批机构应以外资主管机关为主。外资法应对外资并购审批机构的审批和管理的具体权限作出详细规定，并
6、从复合制审批向单一制审批转变。即改变原来审批机构层层叠叠，交叉混乱的局面，原来委托多个国家部门的 权限，向国家外资主管机构集中，力争减少不必要的部门介入。 单一制审批是将审批权限完全统归中央，这种集权制度似乎与我国一贯倡导的简政放权政策不符。因为就一般而言，分权或放权有利于调动各方面的积极性，便于灵活简便地处理各项事务，缓解中央压力以及加快速度、缩短周期。但外资并购审批问题却有其特殊性：第一，外资并购审批要求统筹全局，从宏观上全面考虑国家安全、国民经济计划、综合平衡等重大事宜，各地方政府一般难胜此任。第二，外资并购审批更多的是要求维护国家的整体利益，有时甚至要以牺牲地方局部利益为代价。当两者之
7、间 产生冲突与矛盾时，地方政府往往不容易摆正位置。第三，由于各地方的发展不平衡，人员素质、执法水平都存在一定的差异，难免出现有法不依、执法不一的混乱状况。第四，对国家政策精神、法律原则，从理解、领会到贯彻、执行，再加上一些请示和汇报，可能反而延误时间、降低效率。所以外资并购审批实行统一的集权管理体制似更为恰当。世界各国实行单一制审批的实践也表明，这一制度不仅极大地克服了复合制审批的诸多弊端，而且有效地防止了程序延误。 当然，由于外资并购的特殊性质，外资主管机构与某些专门部门的 “ 联合 ” 审批却是必不可 少。如由于外资并购极易引发控制或垄断现象，所以外资并购除国家外资主管部门审批外，还应经反
8、垄断主管机构的审批；再如外资并购的国内企业可能是国有企业与上市公司性质，这时参与 “ 联合审批 ” 还包括外资并购国有企业还应当有国有资产管理部门等；外资以受让大综股权或其他方式收购国内上市公司的，还应当报证券管理部门审批等。所以这里应该强调的是，外资并购审批机构由复合审批制向单一审批制转变，主要是排除意义不大的一些政府部门的参与，而不是绝对的由外资主管部门的单一审批。 （二）外资并购普遍审批制向有限核准制过渡 我国原有的外资并购普遍审批制具有不可避免的低效率的弊端，所以有必要按照国际惯例实行有限度的核准制。而要实行有限度的核准制，合理的审批类型的确立是关键，这对于减轻审批机构的负担、提高外资
9、并购审批的效率以及外资市场准入政策和法律的贯彻执行有着重要影响。对于外资并购审批类型的划分，笔者以为德国的做法很值得借鉴，德国法律规定所有并购案件均须向联邦卡特尔办公室申报，这种申报根据不同情况可分三种： (1)事前申报。如果并购一方年营业额超过 20亿马克，或并购双方的每一方年营业额超过 10 亿马克的并购案件，必须在并购交易完成前 提交联邦卡特尔办公室审批。 (2)事后申报。如果并购双方或多方合计年营业额在5 亿马克以上 10 亿马克以下的案件，可以在并购交易完成后报联邦卡特尔办公室审批。 (3)事后备案。如果并购双方或多方合计年营业额在 5 亿马克以下的案件，免于进入并购审批程序，但在并
10、购完成后必须向联邦卡特尔办公室备案。 立足我国国情，借鉴他国先进经验，笔者以为我国对于外资并购的审批亦可以分成事前申报、事后申报、事后备案三种基本类型。具体可为： (1)如果外资并购属国家鼓励外资准入行业的国内企业且并购规模不超过法定数额的，可采用事后 备案形式，即免于进入并购审批程序，但在并购完成后须向审批机构备案。 (2)如果外资并购属国家鼓励外资准入行业的国内企业且并购规模超过法定最低限但未超过法定最高限的，或者外资并购属国家允许类外资准入行业的国内企业且并购规模未超过法定最高限的，可采用事后申报形式，即在并购交易完成后报审批机构审批。 (3)如果外资并购属国家鼓励或允许外资准入行业的国
11、内企业且并购规模超过法定最高限的，或者外资并购属国家限制外资准入行业的国内企业的，适用事前申报形式，即并购交易完成前必须提交审批机构审批。此外，对国家禁止外资准入的行业或 一些重要产业（主要是一些关系国民经济命脉和国家安全但未划入禁止类产业，如运输业中的铁路建设和经营管理、水上运输、航空运输、各类矿产资源开发等），应规定禁止或限定非控股比例。 （三）制定合理的审批标准 制定合理的审批标准对促进外资并购的积极效益和抑制其负面影响具有关键性意义，各国一般都是根据其具体国情而考虑多种因素。如加拿大投资法对外资并购审批标准的认定是综合以下因素： (1)这种并购对加拿大经济活动的投资效应； (2)加拿大
12、公司及其涉及产业的参与程度与作用； (3)这种并购对提高加拿大生产率、产业 效率、技术发展和产品革新等方面的效应； (4)这种并购对加拿大竞争的影响； (5)这种并购对加拿大民族、经济、文化和的影响； (6)这种并购对提高加拿大在世界市场上的竞争能力的贡献。考虑到外资并购对我国经济发展可能造成的多方面冲击，我国外资并购的审批标准也应采纳综合标准，即应包括竞争政策、产业政策和经济效率等因素，使之既能通过外资并购的方式引进资金、技术和管理等并购方的所有权优势，又能防止并购方在国内市场上的垄断，同时促进国内相关产业的有效竞争并防止保护落后。 对外资并购的反垄断标准，国外普遍采用的 市场集中度是判断外
13、资并购后是否会形成垄断或实质上限制竞争的较好选择。所谓市场集中度，是指市场上的企业数目和它们各自市场份额的函数。在美国 1992年合并指南第 1 节规定使用赫尔芬达尔指数（ Herfindahl-HirschmanIndex，简称 HHI）说明市场集中，若企业并购后市场上赫尔芬达尔指数不足 1000，则并购不具反竞争效果；若并购后市场赫尔芬达尔指数在 1000到 1800之间，且并购后较并购前的指数提高不足 100个点，并购也不具反竞争效果，但若提高了100 个点以上，则是反竞争效果而可能遭禁止；若并购后 市场赫尔芬达尔指数达到 1800以上，且并购后较并购前的指数提高了不足 50个点，则并购
14、不具反竞争效果，但若提高了 50 个点，特别是提高 100 个点以上，便可断定并购可能产生市场势力而可能遭禁止。德国反对限制竞争法第 22 条确定与美国合并指南不同测度。该款规定，就某种特定的商品或工业服务，如果一个企业至少占有其它的市场份额或者 3个或 3个以下企业共同占有其50%或 50%以上的市场份额，或者 5 个或 5 个以下企业共同占有其 2/3 或 2/3以上的市场份额，则可推定这个或这些企业已取得市场支配地位。两种测度方法相比，德国规 定比较简单、直观、对比性强，而且这种方法只是关于一个或少数几个大企业的市场份额，这对于相关的企业或执法机构都是比较容易取得的数据，而赫尔芬达尔指数
15、据的需要复杂的统计工作，操作不方便。所以，我国对外资并购的反垄断审批标准应该依照德国做法，并根据我国具体国情对合理限度的 “ 量 ” 的标准作出合理界定。 （四）外资并购审批程序由繁到简的转变 对外资并购的审批程序必须适应市场经济效率性的追求，实现由繁到减的转变，包括： (1)缩短审批时间； (2)减少审批环节、审批手续及审批机构； (3)增强审批的透明度 ，做到公开、公平、公正。 三、现有外资并购审批制度革新的几个特殊 （一）对外资间接并购的特殊规定 外资间接并购大体有两种模式：一是外国投资者通过在境内设立并由其控股的外商投资并购国内企业；二是外国投资者通过收购国内企业的原外资股东股权而并购
16、国内企业，如 “ 福耀模式 ” （注： 1996 年 3 月，法国圣戈班集团在香港收购福耀玻璃两家发起法人股东 香港三益有限公司和香港鸿侨海外发展有限公司，从而持有福耀 42.166%的股份，取得了福耀第一大股东的地位。 资料来源：刘李胜等：外资并购国有企业 实证与对策，中国出版社 1997 年版，第 160 页。）。外资间接并购对国内经济的负面甚至超过外资直接并购，表现在外国投资者可以通过间接并购方式规避有关外资并购，如其通过控股的外商投资企业（已取得中国法人资格）并购国家产业政策不允其外资控股或独资的国内企业，从而逃避外资并购的审批制度的控制，如外国投资者也可以通过直接并购和间接并购的方式
17、隐蔽地达到对国内某一产业的实质控制，从而规避外资并购审批制度的反垄断标准。因此，外资并购审批制度应对外资间接并购作出特别考虑，其除对外资间接并购的各种方式作出明确的规定外，还应针 对外商间接并购产生的不同于直接并购的特殊问题作出专门的规制措施（比如将外商对被并购企业直接与间接持有股份合并；对某些外商控股的外商投资企业对国内企业并购视同外资并购等），以达抑制和消除外资间接并购产生的各种危害。 当然，上述外资间接并购的两种方式中，前者毕竟属国内企业之间的并购性质，其适用的主要法律规范应属规制国内企业之间并购的法律；后者的发生常常是在中国境外，按国际私法应由股票上市地或产权交易地的法律调整。这些因素
18、决定外资并购审批制度对间接外资并购的规定只限于某些特殊问题，集中在外商通过间接 并购方式规避国家产业政策和竞争法方面。 （二）对外资 “ 增资扩股 ” 并购的特殊规定 ，外国投资者通过 “ 增资扩股 ” 的形式并购经济效益好的合营企业已经成为外资并购的重要形式。与前述外资间接并购相似的是，外国投资者通过 “ 增资扩股 ” 并购合营企业，极易规避外资并购审查制度与外资产业政策。但由于我国现行外资法对外国投资者在合资期间增加资本的数额和程序以及外资出资比例的上限缺乏具体规定，导致对增资扩股式并购之法律规制几近空白，因而成为外资并购审批制度应当解决之任务。具体言之，外资并购审批制度应规定在某些限制或
19、 禁止外资控股的产业不允许外国投资者运用 “ 增资扩股 ” 式并购，杜绝外国投资者以此方式规避外资产业政策的行为。同时法律应规定合营企业章程与合同还应设立合资企业增资的效额和程序，当合资企业的一方单方面要求增加资本，并且增资的数额（一次或多次增资）会导致控股发生变化时，必须经过合资企业董事会全体成员一致通过，设立此程序的实质是赋予合资企业中方成员对外方成员的恶意增资的否决权。 （三）与外商出资比例规定相协调 规定外商出资比例的做法为大部分国家采用，其实质是体现东道国对外国资本的准入程度的控制。这 种控制并不是在于在某一行业完全排除外国投资者，而是在外商投资企业中增加当地资本的参与，从而有助于促
20、进外商投资企业溶入东道国的的经济体制。目前各国对出资比例法律规定大体有两类：一是在不同的行业，适用不同的投资比例，对于本国越重要的行业，外商投资控股比例的限制越严格；二是规定一个适用国内一切行业的出资比例。后者又可细分为： (1)有下限而无上限，如我国外资法； (2)有上下限，可在此幅度内选择，如土耳其外资立法； (3)无上下限，只有一种选择比例，如东欧各国立法多采用 49:51 的比例。 我国现行外资法对外商出 资比例的规定显得过于简单，表现在：一是只规定一个适用国内各行业的比例；二是只规定出资比例的下限而无上限的规定。凡此这些都与外资并购审批制度不协调，主要表现在以下几点： (1)不能与外
21、资并购审批制度的外资产业政策标准相协调，体现不出外资产业政策对外资并购准入的鼓励、允许、限制以及禁止等指导精神。 (2)不能与外资并购审批制度的维护国家经济安全的目标相适应，未能正确体现出外资并购不同行业的企业对国家经济安全的影响的轻重程度，从而增加外资并购审批制度对国内重要产业的控制目标的实现难度。鉴于此，有关法律应对外商出资比例 问题作出合理规定，具体包括：一是规定一个适用国内一切行业的比例，可只作下限规定而不规定上限；二是对不同的行业作出不同的上限规定，对于鼓励和允许外资进入产业，上限可为 100%，对于限制外资进入的产业，应根据其对国家经济安全的重要程度分别给予最下限至 100%之间的
22、上限规定。只有这样，外资并购审批制度对外资通过并购形式的进入程度的具体把握才能有效实现，并防止或减少外资并购给我国经济安全带来的负面效应。 【】 郑海航主编中国企业兼并研究，经济管理出版社 1999 年出版，第 160页。 刘李胜等：外 资并购国有企业研究，中国经济出版社 1997 年版，第160 页。 肖冰：外资审批制度的法律问题研究，法学 1997 年第 5 期，第86 页。 史建三：跨国并购论，立信出版社 1999 年出版，第 246 页。 王晓晔：企业合并中的反垄断问题，法律出版社 1996 年版，第 238页。 姚梅镇主编比较外资法，武汉大学出版社 1993 年出版，第 341 页。
