1、争端解决中 “ 交叉报复 ” 的案例分析 内容提要随着 WTO第一次把货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权等议题纳入一揽子协议，一种新的报复形式 “ 交叉报复 ” 出现在争端解决机制中，通过在不同协议中分别或同时实施报复，加大 WTO的执行力度。WTO 运行 14 年来，涉及交叉报复的案例已有三例，但均未付诸实施。围绕着交叉报复问题的争论从未间断，上诉机构在案例中作出了重要的司法解释，促使人们进一步反思交叉报复在政治和法律上的局限性。 关键词 WTO 争端解决交叉报复 汉漠拉比法典、十二铜表法乃至圣经中均有 “ 以牙还牙 ” 、“ 以眼还眼 ” 等 有关报复的记载，强调了报复的对等性和同态
2、性。在多边贸易体制中，类似 “ 以牙还牙 ” 的对等报复在关税与贸易总协定 (GATT)时代就有，如在货物贸易领域违法造成损害，可在该领域实施报复。世界贸易组织 (WTO)诞生后出现了一种新的报复形式 “ 交叉报复 ”(Cross -Retaliation)，如一成员认为，其在某一协定项下的权利被侵害，可以在另一个协定项下对违反方进行报复。换言之，如果 “ 以牙还牙 ”不够，还可以 “ 以眼还牙，以血还牙 ” 。 WTO 成立 14 年来，共做出 116 项裁决，先后在六个案例里授权报复。其中 ，有三个案例涉及交叉报复 厄瓜多尔获准对欧共体实施交叉报复；安提瓜获准对美国进行交叉报复；巴西申请对
3、美国实施交叉报复。 各方对交叉报复的做法褒贬不一。当初， WTO 引入交叉报复机制曾轰动一时，被认为将会使 WTO 法律的 “ 牙齿 ” 更加 “ 锋利 ” 。 1999 年末，厄瓜多尔作为发展中国家首次获得授权对欧共体实施交叉报复，被誉为是 WTO的“ 第二次革命 ” 。而 2007 年获准对美实施交叉报复的加勒比小国安提瓜则被誉为 “ 咆哮的老鼠 ” 。然而，也有观点认为，交叉报复 “ 好看不好用 ” ，迄今授权的报复均未付诸实施。同时，其副作用也 很大，引起的问题比其解决的问题要多得多，对 WTO 体制构成严重挑战。 经过 14年的实践，无论是发达成员，还是发展中成员，都对交叉报复的本质
4、有了新的认识。在进一步考察交叉报复案例之前，不妨先看一下交叉报复的基本概念。 一、交叉报复的概念 在 WTO 法律条文中，并没有 “ 报复 ” 这个词，更没有 “ 交叉报复 ” 。这两个词都是人们在实践中的形象化称呼。按照 WTO的规定，报复是在败诉方不执行裁决时， WTO 授权胜诉方对败诉方中止减让义务的临时性 (自助式 )救济。而交叉报复是指，对于在货物贸易、服务贸易和 与贸易有关的知识产权 (TRIPS)三大协定的任何一个协定中违法造成的损害，报复将不再局限于违法所涉的协定，而是可以在其他两个协定中进行交叉报复。 交叉报复本质上源于报复，两者有许多共性，如必须获得多边授权、报复水平需与损
5、害水平相当等。交叉报复除了在引用条件上严于正常报复外，所涉内容和范围亦有许多不同。在内容上，交叉报复超越了货物贸易，延伸到服务和知识产权领域。从类型上看，交叉报复可分为两种：一是在同一协议下跨部门交叉报复，二是跨协议交叉报复。 二、交叉报复的历史渊源 原先在 GATT时代，交叉报复并不存在。在乌拉圭回合结束前，美国一直利用其国内法 (超级 301 条款 )，对其认为未保护美国知识产权的发展中国家，在货物贸易领域予以报复。在乌拉圭回合谈判中，美国等发达国家一方面大力推动将服务贸易、知识产权等新议题纳入多边贸易体制，另一方面提出在 WTO争端解决机制内引入 “ 交叉报复 ” 。在谈判初期，美国曾建
6、议创设 “ 没有限制的 ” 交叉报复。但美国银行业表示强烈反对，认为货物贸易领域是否执行义务，不能影响金融领域的义务平衡。后来，美国改变了立场，严格限定交叉报复的条件，提出只有在同一协定下实施报复无 效或不现实的情况下，方可跨协定实施报复。 对于交叉报复，发展中国家在谈判中一直强烈反对，认为将交叉报复纳入 WTO 不啻于将美国超级 301 条款多边化，通过在货物贸易领域进行报复，来迫使发展中国家执行知识产权的义务。到了谈判后期，随着纺织品和服装贸易自由化及农产品贸易等方面取得进展，作为一揽子协议，服务贸易协定、与贸易有关的知识产权协定等最终纳入 WTO，交叉报复也引入了争端解决机制。 三、交叉
7、报复的法律原则 WTO 在交叉报复问题上，既需要防止滥用，也需要 “ 控制使用 ” 。有鉴于此， 争端解决谅解 (DSU)第 22 条列出八个段落，从四个方面严格限定引用交叉报复的条件： 首先，实施交叉报复有三个步骤：第一步，起诉方应首先寻求对与专家组或上诉机构认定有违反义务或其他造成利益丧失或减损情形的部门相同的部门中止减让或其他义务。第二步，如该方认为对相同部门中止减让或其他义务不可行或无效，则可寻求中止对同一协定项下其他部门的减让或其他义务。第三步，如该方认为对同一协定项下的其他部门中止减让或其他义务不可行或无效，且情况足够严重，则可寻求中止另一协定项下的减让或其他义务。 其次， DSU
8、 还对实施交叉报复规定了额外的条件： 1.报复方应考虑专家组或上诉机构认定有违反义务或其他造成利益丧失或减损情形的部门或协定项下的贸易，及此类贸易对该方的重要性； 2.应考虑与利益丧失或减损相关的更广泛的经济因素及中止减让或其他义务的更广泛的经济后果。 第三， DSU 还要求报复方履行通报义务。应在交叉报复的请求中说明相关理由，在请求送交争端解决机构 (DSB)的同时，还应送交相关理事会或转交相关委员会。 第四，正常报复中 WTO 各项基本原则 (对等原则、多边主义等 )均同样适用于交叉报复，特别是授权 的中止减让或其他义务的程度应等于利益丧失或减损的程度。 四、有关交叉报复的争论 对交叉报复
9、的争论可以分为两派：一是交叉报复无效论，二是交叉报复有效论。 (一 )交叉报复无效论。这一类观点从根本上否认报复和交叉报复，认为报复违反自由贸易原则，打击更多无辜的行业，对受损行业于事无补，导致两败俱伤。报复属 “ 自助式救济 ” ，缺乏经济实力的发展中国家没有能力实施报复，导致多边贸易体制倒退到弱肉强食的单边主义。这些问题在交叉报复中更加突出。 (二 )交叉报复有效论。 Sub-ramanian 和 Watal 指出， TRIPS 协定具有一些天生的特征，可以使报复更具目标性、对称性和有效性。因此，利用TRIPS 协定进行交叉报复是有效的。 ThomasCotfier 认为，发展中成员出口产
10、品的种类比发达成员要少得多，选择报复产品的范围小得多。因此，终止 TRIPS协定项下的减让和义务将成为发展中成员促使发达成员执行裁决的有力武器。 RobertHudec 指出，在 TRIPS 协定项下的报复能够成为比一般贸易报复更 “ 可行 ” 和更 “ 有效的 ” 报复形式。 五、交叉报复的三个案例 迄今为止， WTO 有三个案例 涉及交叉报复： 案例一：厄瓜多尔报复欧共体香蕉案 (EC Bananas ) 1996 年，厄瓜多尔、危地马拉、洪都拉斯、墨西哥和美国联合起诉欧共体，指责其进口香蕉体制与 WTO不符。 1997年 5月，专家组裁定欧共体违法。欧共体在合理期限到期后仍未执行裁决。
11、1999 年 11 月 8 日，厄瓜多尔申请DSB 授权其对欧共体终止在 TRIPS 协定和服务贸易协定项下的义务，金额为4.5 亿美元。 2000 年 3 月 24 日，仲裁人裁定，厄瓜多尔每年遭受的损失为2.016 亿美元，厄瓜多尔可在货物、服务和知识产权领域对欧共 体进行报复。 1 在货物贸易领域，仅可在消费品领域实施报复，不得涉及用于制造业和加工业的投资品或大宗产品。 2 在服务贸易领域，仅可在批发服务领域实施交叉报复；如果在货物和服务领域报复的水平达不到仲裁人裁定的报复水平，则可以在 TRIPS领域进行报复。 3 在 TRIPS 领域仅可涉及以下部门：版权；对表演者、唱片和广播机构的
12、保护；地理标识；工业设计。 仲裁人强调，厄瓜多尔应首先寻求在货物和服务领域进行报复，最后才能在知识产权领域进行报复。按报复金额划分，厄瓜多尔交叉报复的范围分 布如下： 20在货物领域， 10在服务领域， 70在知识产权领域。 2000 年 5 月 18 日， DSB 授权厄瓜多尔对欧共体进行价值 2016 亿美元的报复。这是多边贸易体制六十多年历史上，第一次由发展中国家获得授权对发达国家进行交叉报复。然而，厄瓜多尔迄今未对欧共体实施交叉报复。 案例二：安提瓜交叉报复美国网上赌博案 (US-Gambling) 2003年 3月 13日，安提瓜及巴布达向 WTO起诉美国，指责美国联邦法律禁止跨国网
13、上赌博违反了 WTO规则。 2004年 11月 10日，专家组发布报告，裁 定美国败诉。 2005 年 4 月 7 日，上诉机构做出裁决，认为美国州际赛马法对国内与国外业者采取双重标准，违反了 WTO 的规定。在合理期限到期后，美未能执行裁决。 2007 年 6 月 21 日，安提瓜要求争端解决机构授权进行价值 34.43亿美元的交叉报复。 7月 23日，美国对安提瓜提出的报复水平提出异议，认为最多只能报复 50万美元，要求仲裁予以裁定。同年 12月 21日， WTO 仲裁员裁定安提瓜可对美国采取每年 2100 万美元的贸易报复，同意安提瓜在 “ 服务贸易总协定 ” 和 “ 与贸易有关的知识产
14、权协定 ” 方面进行交叉报复。截至目前，安提瓜并 未对美国实施交叉报复。 案例三：巴西起诉美国棉花补贴案 (US UplandCotton) 2002 年 9 月，巴西向 WTO 起诉美国棉花补贴计划违反 WTO 规定。 2004 年6 月和 2005 年 3 月，专家组和上诉机构分别裁定美国棉花补贴违反了 WTO规则。 2005年 10月 6日，巴西要求对美国实施交叉报复 (对美国知识产权和服务业进行报复 )。 2007年 12月，复审专家组裁定美国没有执行 DSB裁决。2008年 6月，上诉机构维持了复审专家组的裁决。 2008年 10月，巴西与美国共同要求仲裁员对巴西拟对美实施报复的 水
15、平进行仲裁 (迄今未发布仲裁报告 )。 2009年 3月 3日，巴西申请对美国实施价值 25亿美元的报复，分三个部分实施：一是对美国 “ 棉花支持计划 ” 一次性实施 3亿美元的报复；二是对可诉补贴部分每年实施价值 10 亿美元的报复；三是针对美国的禁止性补贴每年实施价值 12 亿美元的交叉报复，总体而言涉及美国版权、商标、工业设计、专利等领域。 巴西指出，之所以要求交叉报复，是因为对美国进口提高关税会影响这些产品作为资本或生产资料的成本，进而影响巴西工业的竞争力，对巴西的打击会大于对美国的打击。美国对巴西申请报复的水平、 特别是交叉报复表示极为不满。目前，双方仍在磋商解决办法， DSB 尚未
16、授权巴西实施报复。 六、有关交叉报复的司法解释 根据 DSU第 22.7条，仲裁人具有两项职责：一是判定报复水平是否与损害水平相当；二是判定 DSU就交叉报复所规定的原则和程序是否得到遵守。这两项判断对授权交叉报复至关重要。目前，在涉及交叉报复的三个案例中，只有厄瓜多尔、安提瓜两个案例进入到仲裁报复水平阶段，仲裁员分别发布报告，作出仲裁和解释。鉴于厄瓜多尔案是交叉报复第一案，而安提瓜案仲裁报告大部分 “ 认同并采用 ” 了厄瓜多尔案仲裁 报告的解释，这里主要以厄瓜多尔案为例，集中讨论仲裁人对相关条款是如何解释和裁定的。 (一 )报复的性质 仲裁人解释了交叉报复的基本性质，并作出四点澄清： 第一
17、，报复的目的是促使裁决的执行。仲裁人认为，交叉报复必须有助于促使裁决的执行，如果在同一部门或协定下无法进行报复或不能产生强有力的效果。那么，促使执行裁决的目标便无法达到， WTO 争端解决执行机制便不能正常运转。 第二，交叉报复是一种例外情况。仲裁人裁定，交叉报复是一项例外情况。为此， DSU 对引用交叉报复设定了限制条件 和举证之责，这些条件在引用正常报复的情况下是不存在的。 第三，报复是一把 “ 双刃剑 ” 。仲裁人强调，报复从本质上说是一把“ 双刃剑 ” ，不仅会影响被报复方，也会在一定程度上影响实施报复的一方。如果争端双方在经济实力和贸易规模上存在巨大差异，交叉报复对弱小成员的负面影响
18、更大。 第四，报复应对胜诉方损害最小。仲裁人认定，采取正常报复形式对厄瓜多尔的伤害要大于对欧共体的伤害。因此，厄瓜多尔可以选择一种包括交叉报复在内的报复形式，即选用一种对自身伤害最小的报复形式。 (二 )引用交叉报复的一般纪 律 仲裁人解释了引用交叉报复的一般纪律，并提出以下四点： 第一， “ 可行性 ” 、 “ 有效性 ” 的定义。仲裁人从字面上解释了 “ 可行性 ” 一词，认为此词的意思是 “ 在实践中有用或可用 ” 或 “ 倾向于或适合采取措施的，而不是一种猜测 ” 。仲裁人认为 “ 有效性 ” 的含义是指 “ 报复方需要确保报复足够有力，并产生预期的效果，即报复能够促使执行方执行裁决
19、” 。 第二，可行性或有效性的关系。仲裁人做出两点澄清：一是 “ 可行的 ”或 “ 有效的 ” 之间的关系是 “ 或 ” ，而不是 “ 和 ” ，报复方只需证明两者其一即可，不必同时满足。二是报 复方证明了在同一协定下另一部门报复是不可行的或无效的，并不意味着在另一协定下的交叉报复就是可行的或有效的。这是两套程序，需分别加以证明。 第三，对 “ 情势已足够严重 ” 的定义。在判定是否 “ 情势已足够严重 ”的过程中，仲裁人认为，发展中国家与世界最大贸易方之间存在差异的事实，足以证明厄瓜多尔在货物或服务领域对欧共体进行报复是不可行的或无效的。 第四，什么是 “ 更广的经济因素 ?” 仲裁人指出，
20、交叉报复所涉及的“ 更广的经济要素 ” 对争端双方均会产生影响，由于厄瓜多尔与欧共体之间在贸易实力和经济力量上存在巨 大差异，加之香蕉贸易对厄瓜多尔经济的重要性，报复会对厄瓜多尔产生更大的负面影响，使其经济恶化。 (三 )跨部门交叉报复的纪律 仲裁人对跨部门交叉报复的纪律提出了以下意见： 第一，中止其他部门减让的门槛低于中止其他协定减让的门槛。仲裁人强调，跨部门报复的门槛应比跨协议报复的门槛低，前者只需证明在同一部门报复不可行或无效，后者还要另行证明存在着 “ 足够严重 ” 的情况。 第二，在工业品、消费品领域报复的可能性要分别考察。在工业品方面，仲裁人裁定，厄瓜多尔是一个弱小的发展中国家，在
21、 欧共体工业品出口中仅占可忽略不计的份额。因此，厄瓜多尔在工业品领域进行报复对欧共体不会产生任何实质性影响，因而是无效的。关于消费品，仲裁人裁定，厄瓜多尔未能说明厄瓜多尔在欧共体消费品出口中仅占微小份额。因此，厄瓜多尔在消费品领域进行报复并不是没有效果的。 (四 )跨协议交叉报复的纪律 考虑到本案是 WTO 历史上首次交叉报复涉及 TRIPS 协定，仲裁人花费较多篇幅论述了交叉报复对 TRIPS协定产生的负面影响，主要涉及五个问题： 1 在 TRIPS 协定下实施交叉报复是否合法 ?仲裁人认为， TRIPS 协定 (第64.1条 )规定，除非另有规定， DSU适用于 TRIPS协定。同时， T
22、RIPS协定中没有任何条款禁止适用 DSU中有关报复的条款。如果厄瓜多尔交叉报复对其在其他国际条约项下的义务造成影响，仲裁人将不做出裁决，留由厄瓜多尔和该条约其他成员来讨论有关法律和现实中遇到的困难。 2 交叉报复是否对第三方产生负面影响 ?仲裁人表明，授权报复仅涉及厄瓜多尔本身，该授权不应豁免任何其他成员履行 WTO的义务，包括 TRIPS协定下的义务。在此方面，仲裁人提醒厄瓜多尔，仅终止履行涉及国内市场的知识产权保护，避免 对第三国市场造成扭曲。 3 在 TRIPS 领域交叉报复是否会对私权造成负面影响 ?仲裁人承认，交叉报复有副作用，不可避免地会影响到私权所有者的利益，比如报复方几乎无法
23、限制非法拷贝光盘的数量。仲裁人建议，这一法律上的困难可由厄瓜多尔在实施交叉报复过程中加以克服。 4 在 TRIPS 领域交叉报复如何确保报复水平的对等性 ?在传统的货物贸易领域，一旦败诉方执行裁决，报复取消后，就不会再有经济上的损失，贸易随即恢复正常。而在知识产权领域，一旦某项知识产权泄露，盗版已经蔓延，其所遭受的损害余波甚广，负面影响是 长期的，导致报复水平远远超出损害水平。 5 在 TRIPS 领域进行交叉报复面临的困境是什么 ?仲裁人强调，在 TRIPS领域进行交叉报复会引起的法律和实践上的困难，厄瓜多尔所面临的困境是，实际上在所有领域进行报复都是不现实的，也是无法操作的。仲裁人承认，
24、DSU 现有条款无法解决这一难题，最实际的办法是争议方通过协商找到双方满意的解决办法。 七、结语 乌拉圭回合被誉为 “ 英雄的回合 ” ，在 WTO 法律体制及规则上创造了许多 “ 第一 ” ，交叉报复就是一个典型。而 WTO 运行 14 年的实践显示，一些WTO 规 则的运行往往会与其设计者和谈判者的初衷背道而驰。在这方面，交叉报复是一个例子。迄今三个案例都是发展中国家针对发达国家引用交叉报复，而获得授权的两个发展中国家均未实施交叉报复。这使发达国家和发展中国家都感到有些 “ 始料未及 ” 。 首先，美欧等发达国家 “ 没想到 ” ，其费心费力设计和谈判出来的交叉报复，反过来为发展中国家所用
25、，且矛头直指发达国家。美国某些媒体称安提瓜是 “ 加勒比海盗 ” ，指责安提瓜实施交叉报复侵犯了美国的知识产权。 其次，发展中国家 “ 没想到 ” ，引用交叉报复后很难付诸实施，欧、美的违法措施 并未因授权交叉报复而取消。厄瓜多尔、安提瓜虽然在法律上、道义上取得了胜利，但无法解决现实中遭受欧、美违法措施导致的经济损失。 应该说，目前有关交叉报复的实践和案例还很不够，尚无发达国家之间、发展中国家之间相互引用交叉报复的案例。从目前交叉报复的实践来看，初步可以得出以下几方面的启示： (一 )公平与正义。美国的经济实力 (GDP)是安提瓜的 14 万倍，欧共体的经济实力是厄瓜多尔的 400倍。在经济力
26、量如此悬殊的情况下，小国仍能依靠多边贸易体制起诉大国，并获得授权对大国进行报复。在法律意义上讲，这 一点凸显了法律面前成员不分大小一律平等的理念，也显示争端解决机制的运转是正常的。 (二 )司法解释。在迄今的两个案例中，上诉机构做出了若干重要的司法解释，澄清了交叉报复的原则和程序。比如，报复的目的是促使裁决的执行；交叉报复是一种例外情况下采取的措施，具有较为严苛的引用条件；报复是一把 “ 双刃剑 ” ，不仅会影响被报复方，也会在一定程度上影响实施报复的一方；报复方可选择对自己损害最小而能促使裁决执行的交叉报复等。 (三 )窘境与无奈。交叉报复是否有效 ?报复的目的是什么 ?这些问题均触及 WT
27、O法律体制 的核心。从迄今的实践看，没有一例交叉报复付诸实施，这是由政治经济现实决定的。上诉机构对交叉报复也颇感无奈，指出在小国报复大国的情况下，交叉报复是不现实的，也是无法操作的；这是目前 WTO法律救济的局限，建议报复方自行设法克服或由争议双方协商解决。 勿庸置疑，与其他国际组织相比， WTO 在救济力度上是强大的。但是不是说，救济的力度越大，裁决执行的情况就会越好 ?在这方面，交叉报复无异是一剂猛药，然而，如果一味地沿着加强报复力度的强硬道路走下去，很难说这不是一条 “ 死胡同 ” 。相反，如果注重加强 WTO执行裁决的 监督机制等温和手段的开发与利用，再与 WTO救济机制交叉报复有机地
28、结合起来，或许会是一条新路。 任何一个新生事物无论在理论上多么完美，都必须接受实践和时间的考验。交叉报复体现了在全球化浪潮下现代经济关系进一步复杂化的趋势，在客观上要求 WTO作为唯一规范世界贸易的国际组织，在制度安排上不断创新，寻找 “ 驯服 ” 和驾驭报复的有效途径。 参考文献 赵维田：世贸组织 (WTO)的法律制度，吉林人民出版社， 2000 年版。 赵维田： WTO 的司法机制，上海人民出版社， 2004 年版。 余敏友、左海聪、黄志雄： WTO 争端解决机制概论。上海人民出版社，2001 年版。 杨国华、李咏箑： WTO 争端解决程序详解，中国方正出版社， 2004年版。 纪文华、姜丽勇： WTO 争端解决规则与中国的实践，北京大学出版社，2005 年版。 约翰 杰克逊： GATT WTO 法理与实践，张玉卿等译，新华出版社，2002 年版。 帕尔米特、马弗鲁第斯： WTO 中的争端解决：实践与程序 (第 2 版 )，罗培新、李眷林译，北京大学出版社， 2005 年 11 月版。 WTO 秘书处：乌拉圭回舍多边贸易谈判结果法律文本，外经贸部国际司译，法律出版社， 2000 年版。 WTO秘书处争端解决案例统计， WT DS OV 34， 2009年 1月 26日发布。
