1、不动产预告登记制度若干问题研究 作者简介李伟（ 1971-），男，河南泌阳人，广州大学法学院讲师，法学硕士，研究方向：民商法学。 下载 摘要 预告登记是指为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记。预告登记制度的价值在于保护当事人的不动产请求权，达到稳定不动产交易秩序的目的。笔者对预告登记的性质、效力进行了分析，并将我国的预告登记制度与德国等大陆法系国家的预告登记制度进行了比较。 关键词不动产；预告登记制度；比较 中图分类号 D913 文献标识码 A 文章编号 1002-736X(2007)080-0150-04 预告登记，即指为保全一项以将来发生不动 产物权变动为目的的请求
2、权的不动产登记。预告登记制度起源于中世纪的德国普鲁士，后来被德国民法典所继承。德国民法典第 883 条第 1 款规定： “ 为保全转让或者废止土地的一项物权，或者该物权上的权利请求权，或者变更这些权利的内容和顺位的请求权，可以在不动产登记簿中为预登记。 ” 瑞士民法典中规定的预告登记制度比德国的适用范围更为广泛。日本的预告登记制度被称为 “ 假登记 ” ，它不是在民法典中规定的，而是规定在不动产登记法中。我国台湾地区也规定有预告登记制度。 由于我国在不动产转移生效上采取的是登记生效主义， 因此，不动产转移只有办理完登记手续才生效。但是签订不动产转让协议和办理完毕登记之间总是存在一个时间差，于是
3、有一些房地产开发商恶意利用这一时间差将商品房 “ 一房两卖 ” 。为遏制这一现象，一些地方在不动产登记的地方性法规、规章中规定了预告登记制度。但是在我国的民事基本法律中并没有这一制度，这使得遏制 “ 一房两卖 ” 行为缺乏有效的法律基础。 2007年 3月 16 日通过的中华人民共和国物权法第 20 条规定： “ 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预 告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 ” 这一规定表明不动产的预告登记制度在我国民事基本法律中正式确立。本文拟对我国物权法中登记预告制度的立法价值、
4、性质、效力和基本内容进行探讨，并与德国等大陆法系国家的登记预告制度进行比较，希翼对今后预告登记制度的完善有所帮助。 一、不动产预告登记制度的价值 每一项法律制度都有其确立的目标和相对应的制度价值。确立不动产预告登记制度的价值在于保护不动产交易中处于弱势地位的当事人的权利，保护不动产的请求权，平衡不动产交易中各方的利益，从而达到 稳定不动产交易秩序的目的。 预告登记制度为保障不动产请求权人（不动产购买者）对不动产的请求权的顺利实现提供了保障。物权公示制度是物权法的基本制度之一，不动产一般采取登记公示的方式。登记对不动产物权的效力主要有两种模式。一种是登记对抗要件主义。不动产物权的变动只需当事人达
5、成协议即生效，但是需要登记才产生对抗第三人的效力，不动产物权的变更未经登记不得对抗善意第三人。另外一种是登记生效主义。不动产物权的变动，必须经过登记，否则不发生效力。我国在立法和实践中基本上都是采用登记生效主义。因为不动产物权的变动 需要登记才能够生效，因此不动产请求权人在不动产交易的债权行为成立之后到不动产的物权实现之间需要一段时间。在这段时间内，请求权人对不动产所享有的仅仅是一种普通的债权请求权。由于债权具有平等性和相对性，请求权人的这种债权请求权难以对抗第三人的物权。如果在等待办理登记的时间内不动产物权人违约，将不动产与第三方交易并及时办理不动产变更登记，则依据物权优先的原则，第三人将取
6、得该不动产的物权。请求权人虽然可以追究物权人的违约责任，但是其得到不动产物权的目的却落空了。正是为了保护这种情况下债权请求人的利益，在德国诞生了不 动产预告登记制度。该制度将物权公示手段适用于债法上的请求权，在不动产登记簿中将该请求权登记下来，通过登记，原本是债法上的请求权就同时具有了对抗第三人的效力，对后来发生的与该请求权内容相同的不动产物权处分行为，具有排他的效力，从而保证债权人顺利实现请求权。 在我国的房地产领域，开发商 “ 一房二卖 ” 甚至 “ 一房多卖 ” 的现象屡见不鲜。如上海的 “ 天天花园 ” ， 279 套商品房被开发商卖了 600 多次，一套房产竟然重复卖了 7 家。从我
7、国目前的情况来看，购买不动产（主要是房产）关系到大多数普通居民基本生存，如果他们对不动 产的请求权得不到保障，会极大地影响社会稳定。请求权人的这种对未来得到物权的请求权应当予以保护，预告登记制度恰恰就是可以起到这种保护作用的制度。不动产请求权一旦办理预告登记，此后不动产物权人所为的处分行为，如果妨碍预告登记请求权，则不产生物权效力。不动产交易预告登记之后，物权人再处分该物权是无效的，这样，请求权人原本是属于债权的对物的请求权具备了排他效力，请求权人的对物的权利可以顺利实现。预告登记制度在物权法中的确立，为有效解决 “ 一房多卖 ” 问题提供了法律保障。 预告登记制度还可以起到平衡不动产交易各
8、方的地位，保护交易各方利益的作用。在不动产交易中，物权人基于对物的实际管领和控制，处于主动和强势地位。而请求权人则处于被动和弱势地位。第三人由于不了解前一个交易的信息，也处于被动和弱势地位。预告登记制度则扭转了各方的强弱不均的状况，平衡了不动产交易各方的地位，并对各方的利益都起到了保护作用。对于预告登记的请求权人来讲，通过预告登记，确保了可以获得合同约定的不动产。但是如果请求权人不及时行使权利或者债权消失，则预告登记的效力也随之灭失。这对请求权人及时履行合同义务起到了督促的作用。对于物权人来讲，签订合同之后 ，就应当按照 “ 诚实信用 ” 的原则履行合同义务，预告登记制度起到了限制其处分权，防
9、止其滥用权利的作用。对于第三人来讲，由于预告登记请求权人的权利已经被公示，第三人可以通过公开查询来决定是否签署合同，对第三人也起到了警示和保护的作用。如果第三人由于疏忽而签署合同，则自己承担相应的损失是合理的。 二、预告登记的性质 预告登记的性质实质上是指经过预告登记的变更物权请求权的性质。由于预告登记保全的对象是一种原本属于债权的请求权，这一请求权由于预告登记而具有了类似于物权的对抗他人的效力，从而导致众多学 者对预告登记性质的争议。明确预告登记的性质对于确定经预告登记后的合同及其违约责任具有重要意义。国内学者对预告登记性质的争论，可以总结为三种观点。第一，债权担保手段说。这一观点认为预告登
10、记不是物权，而是以保全不动产物权变动请求权为目的的具有物权效力的法律手段。第二，准物权说。这一观点认为预告登记的权利是一种具有物权性质的债权，或者可以说是一种准物权。第三，债权物权化说。这一观点认为，预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力，纳入预告登记的请求权，对后来发生的与该请求权内容相同的不动产物权的处分行为， 具有排他的效力，以确保只发生该请求权所期待的法律结果。预告登记的实质是限制现时登记的权利人处分其权利，保障请求权实现其目的。上述观点都有一定的道理，但是都有失偏颇。第一种观点侧重于分析预告登记的功能，但是并没有对预告登记后权利的性质进行界定。第二种观点犯了类似的错误，也
11、是仅仅对预告登记的功能进行了分析，对预告登记后权利性质变化这一现象进行了描述，但是也未对登记之后的权利进行定性。第三种观点没有实质的意义。因为对于 “ 准物权 ” 的概念学界并没有比较一致的意见。将经预告登记的请求物权变动的请求权定性为准物权，并无实 质意义。 笔者认为，经预告登记后的物权请求权具有四个特点。一是该请求权虽然具有排他效力，但仍然是请求权而非对不动产的支配权，请求权人在条件具备时可以请求物权人为本登记以变更物权，但是请求权人对该物并不具有支配权。二是该请求权的效力具有特殊性，能够对抗第三人，所有权人与第三人所为的妨碍该请求权实现的行为具有效力瑕疵。三是该请求权依附于物权交易协议所
12、产生的债权。我国物权法第 20 条第 2 款规定：“ 预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。 ” 请求权是基于债权 而产生的，物权法的规定表明，如果债权消灭了，预告登记也随之失效，可见该请求权依附于债权。四是该请求权具有临时性。从物权法第 20 条的规定可以看出，待物权变动的条件具备后，权利人需积极行使该权利而进行不动产登记，如果请求权人届时不积极行使该权利，则预告登记的效力消灭。从以上经预告登记后的物权请求权的特点可以看出经预告登记的请求权不属于物权。物权是一种支配权，以对有体物的直接支配为内容。而经预告登记后的物权变动请求权的性质仍然是一种请
13、求权，权利人对标的物还不享有支配意义上的权利，不能仅仅因该权利具有对抗第 三人之效力便认为该权利就属于物权。同时该请求权也不是准物权，如果该请求权属于 “ 准物权 ” ，则一定在效力上更为接近物权，因而可以准用法律有关物权的规定。但是预告登记后的物权变动请求权与物权唯一的相似性就是其具有对抗第三人的效力，而其他方面都是不同的，因此将其界定为准物权也是不妥当的。经预告登记后的物权请求权除了具有对抗第三人的效力外，其他特征均与债权相符。经过预告登记的物权请求权虽然具有对抗第三人的效力，但是这一性质也不会改变其债权的属性。经预告登记的请求权本质上仍然是债权人与债务人之间的一种相对法律关系。在不 动产
14、买卖法律关系中，债权人的请求权即使经过预告登记，也只能通过请求债务人的履行来实现，仍然具有相对性。更为重要的是，经预告登记后，该请求权人也只是能够主张义务人所为的有害于其债权的行为无效，而不得直接对第三人主张权利。 综上所述，笔者认为，经预告登记后的物权变动请求权的性质仍然为债权，是法律出于保护交易安全的考虑，赋予其对抗第三人的效力的特殊债权。 三、我国预告登记制度的基本内容及与其他国家的比较 （一）预告登记的适用范围 凡是设立预告登记的国家和地区，对于预告登记所 保全的请求权的范围都有明确的规定。我国物权法第 20 条对此也作出了明确的规定： “ 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，
15、为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。 ” 据此规定，对于不动产协议涉及取得、转移、变更和废止不动产物权请求权情形，为保障将来实现物权，均可以采取该制度。 我国物权法规定预告登记适用范围的方法采取了具体列举和概括性规定相结合的方式，其他大陆法系国家则大多采用列举的方式。如德国就是采用列举的方式规定的适用范围。德国民法典第 883 条第款规定：“ 为保全转让 或者废止土地上的一项物权，或者该物权上的权利请求权，或者变更这些权利的内容和顺位的请求权，可以在不动产登记薄中为预登记 ” 。与德国民法典中列举的方式相比，我国物权法中这种方式既突出了对房屋买卖协议的重点保护，又避免了挂一
16、漏万，更为科学合理。但是从物权法第 20 条的条文表述来看，我国的预告登记不适用于顺位保全，而德国的民法典明确规定适用于顺位保全。 （二）预告登记的要件 与德国、日本和我国台湾地区相比，我国申请办理预告登记的条件限定为只有达成合意才能够办理。但是德国、日本等国家除了规定 双方达成合意可以预告登记之外，还规定了在某些特殊的情况之下当事人即使没有达成合意，请求权人也可以申请办理预告登记。如德国民法典第 885 条第款规定： “ 预告登记，根据假处分或者根据该登记所涉及的各项土地物权的权利人的同意而纳入登记。法院发布的假处分令，无须证实被保全的请求权已受到损害。 ” 根据这一规定可以看出，办理预告登
17、记，在 “ 合意 ”这一情形上，我国和德国一样，但依据 “ 假处分 ” 申请办理预告登记的情形，我国物权法则没有规定。 在预告登记的要件具备之后，由谁作为申请人来履行申请登记的手续的呢？这个 问题各个国家的规定并不一致，甚至许多国家根本没有规定。我国的物权法也没有明确规定。从预告登记所保护的权利的角度出发，预告登记的申请人应当是不动产的请求权人。 （三）预告登记的效力 1我国预告登记制度的效力。从我国物权法的具体规定来看，我国的预告登记具有的法律效力主要有两个。（ 1）权利保全效力。即指保障请求权得以实现并发生所期望之特定效果的效力。也就是说，预告登记制度可以保障请求权人顺利实现其权利。（）预
18、警效力。预告登记通过登记将不动产的债权请求权向社会公众开放，使公众了解该债 权具有了物权的效力，以此来消除交易中的风险。预告登记制度正是以公示的方式对第三人进行警告。我国物权法第 18 条规定： “ 权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。 ” 可见，我国的预告登记制度具有对第三人预警的效力，第三人可以通过查询了解不动产的变动情况，决定是否签署合同。 2其他国家的预告登记效力。与其他国家相比，由于我国预告登记适用范围相对狭窄一些，预告登记的效力范围也相应狭窄一些。而其他国家由于预告登记的范围比较广泛，因此预告登记的效力也更广泛一些。如德国的预告登记制度还 具有顺位保全效
19、力和破产保全效力。（ 1）顺位保证效力。即指 “ 为了防止未来可能发生的因一物之上多项物权并存和竞合的矛盾，通过预告登记的方法，将多项权利按照时间的先后顺序排列，并按照该顺序为每一个物权确定一个实现的顺序 ” 。德国民法典第 883 条第 3款规定： “ 以转让某项权利为请求权的标的时，该项权利的顺位按预告登记日期加以确定。 ” 经过预告登记，被保全的权利之顺位被确定下来。（ 2）破产保护效力。即指在相对人陷入破产时（请求权的履行条件并未成就，期限尚未到来），排斥他人而保障请求权发生指定的效果。即在相对人破产时，请 求权人可以申请预告登记，针对受预告登记保护的不动产行使特别权。德国破产法第 2
20、4 条规定： “ 为保全破产人的土地权利，或破产人所为的权利让与、消灭或者权利内容，顺位变更请求权，在登记薄内记入预告登记时，债权人对破产管理人得请求履行。 ” 关于预告登记的效力，有一个非常重要的问题需要探讨：经过预告登记之后的请求权具有排他性，其他对于请求权所涉及的不动产的处分如果妨碍请求权顺利实现的为无效。但是预告登记制度究竟可以排斥哪些行为呢？预告登记制度主要排斥的是以不动产所有人的意思表示为核心的处分行为。如甲将房屋 出售给乙，在办理登记之前，甲又将房屋出售给丙。预告登记制度所排斥的就是甲第二次交易的正当性与合法性。但是预告登记制度不排斥事实行为。由于事实行为本身并不包含意思表示，其
21、后果也不依意思表示来判断，行为一旦作出就会产生一个不须法律判断的后果。如房屋被烧毁，请求权人也会得不到房屋，但是这种不能属于事实的不能，而非法律的不能。因此 “ 事实行为 ” 不属于预告登记制度排斥的范围。另外，预告登记制度是否可以排斥与诸如征收、法院判决和强制执行等行为呢？这一问题其他国家的规定不尽相同。德国承认预告登记制度对强制执行等行为也具有对 抗力。德国民法典第 883 条第 2 款规定： “ 以强制执行或者假扣押等方式或由破产管理人进行处分的，也可以适用预告登记制度。 ”但我国台湾地区则相反，台湾地区土地法第 79 条第 3 款规定： “ 预告登记，对于因征收、法院判决或强制执行而为
22、新登记，无排除之效力。 ”可见，我国台湾地区的法律是明确排除了预告登记制度对涉及到征收、法院判决、强制执行等行为的排斥效力。这一问题我国的物权法中没有明确规定。笔者认为，预告登记制度对于这一类行为是否具有排斥力应当根据不同的情况来区别对待。如果国家征收、法院判决等所保护的是公共利益 ，则预告登记就不具有排斥力。如果仅仅是个人利益，则预告登记就具有排斥力。因为发生冲突的两个权利同属于私权，登记在先的权利当然优先。 （四）预告登记失效 我国物权法采用列举方式规定了预告登记失效的两种情形。一是债权消灭。预告登记制度的本质特征是使被纳入预告登记的请求权具有排他效力。制定这一制度的目的是对被保全的请求权
23、提供强有力的保障，但是并不改变请求权本来的法律关系。因此债权请求权的存在是预告登记的前提。债权一旦消灭，预告登记也就失去了其存在的基础。二是自能够进行不动产登记之日起三个月 内未申请登记的。预告登记所保全的仅仅是将来发生不动产物权变动的请求权，该请求权的最终实现需要预告登记权利人积极依照约定的期限或者条件行使请求权。预告登记的请求权具有排他效力，如果预告登记权利人怠于行使请求权或者履行义务，会使相对人的处分权长期处于限制状态，对相对人来讲是不公平的。因此物权法规定相应的期限，在这一期限内不行使权利，则权利灭失。 我国关于预告登记失效的情形与德国等大陆法系国家相比基本上类似。但是由于我国物权法中
24、没有规定因假处分办理预告登记的情形，因此我国没有因假处分命令丧失法律效力 而导致预告登记失效的情形。 参考文献 1梁慧星 .中国民法典草案建议稿附理由 ?物权编 M .北京 :法律出版社 ,2004:38. 2杨雪飞 ,申敏 .创设预告登记制度之必要性 J .兰州交通大学学报(社科版 ),2006,(2):49. 3常鹏翱 .比较法视野中的预告登记 J .金陵法律评论 ,2005,(春季 ):33-34. 4王利明 .物权法论 M .北京 :中国政法大学出版社 ,2003:17. 5梁慧星 .中国物权法草案建议稿 ?条文、说明 、理由与参考立法例 M .北京 :社会科学文献出版社 ,2000:168-169. 6黄松有中华人民共和国物权法条文理解与适用 M .北京 :人民法院出版社 ,2007:105. 7王利明 .物权法研究 M .北京 :中国人民大学出版社 ,2002:211. 责任编辑：覃合
