1、关于我国贪污贿赂犯罪立法的思考 摘要当前我国正处在体制转轨、结构调整和社会变革的新阶段，客观上存在诱发腐败的诸多因素，法律上、制度上也存在不少漏洞。我国现行刑法中贪污贿赂犯罪立法存在不足，客观上制约了打击该类犯罪的力度，有必要对现行刑法贪污贿赂罪中有关主体、犯罪构成要件、行为对象等方面的规定进行思考和评析，并借鉴香港防止贿赂条例进行修改。下载 关键词防止贿赂条例刑法贪污贿赂犯罪 中图分类号： D922 文献标识码： A 腐败犯罪是一种超越国别的、危害极大的犯罪，也是一个永恒的国际性话题。 2005 年中央发布建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要，同年我国加入联合国反腐败公约
2、，彰显我国惩治腐败的决心。打击腐败最有力的武器，莫过于刑事立法。但我国现行刑法中贪污贿赂犯罪的立法存在不足，客观上制约了打击该类犯罪的力度。借鉴香港防止贿赂条例，对于贿赂犯罪的立法进行完善，同时进一步思考香港地区反腐的一些做 法在内地是否具有可行性。 一、对防止贿赂条例的解读 香港防止贿赂条例（以下称条例）是专门的反腐败立法。条例对贿赂犯罪的构成和处罚作出详尽规定，同时赋予调查机构（廉政公署）很大的调查权力。条例第二部分列明了如下几种贿赂犯罪：订明人员收受利益罪（第 3 条）、公职人员受贿罪及相对应的行贿罪（第 4 条）、公职人员为合约事务上给予协助等而实施的受贿罪及相对应的行贿罪（第 5 条
3、）、与投标有关的贿赂犯罪（第 6 条）、与拍卖有关的贿赂犯罪（第 7 条）、与公共机构有事务往来的人对公职人员的贿赂罪（第 8 条 ）、代理人受贿罪及相对应的行贿罪（第 9 条）、订明人员财产来历不明罪（第 10 条），还有专门针对特区行政长官贿赂犯罪的条款。其中第 3条规定，任何订明人员未得到行政长官一般许可或特别许可而索取或接受任何利益，即属犯罪。第 4条规定公职人员索取或接受任何利益，作为他作出或不作出职务行为的诱因或报酬的，即属犯罪。第 5、 6 条所规定的贿赂行为相当于我们所说的商业贿赂。第 10 条规定了订明人员财产来历不明罪，相当于我国刑法中的巨额财产来源不明罪。条例第 2条分别
4、规定了 “ 订明人员 ” 、 “ 公职人员 ”和 “ 代理人 ” 。 “ 订明人员 ” 指担任 政府辖下的受薪职位的人员，包括司法人员和廉政公署的职员，相当于内地的国家机关工作人员或公务员；“ 公职人员 ” 指订明人员以及公共机构的雇员，例如电力公司、煤气公司、隧道公司以及官立学校的雇员，相当于内地国有公司、企业、事业单位工作人员； “ 代理人 ” 指公职人员以及受雇于他人或代他人办事的人，即受雇履行一定职务行为的人，例如私营企业的员工。第 3 条收受利益罪和第10 条财产来历不明罪的犯罪主体只能是 “ 订明人员 ” ，受贿罪的犯罪主体可以是 “ 订明人员 ” 、 “ 公职人员 ” 或者 “
5、代理人 ” ，甚至是 “ 任何人士 ”（如与投标、拍卖有关的贿赂犯 罪）。收受利益罪属于行为犯，财产来历不明罪属于持有型犯罪，两罪的犯罪主体是 “ 订明人员 ” ，说明法益是这一特殊群体（ “ 订明人员 ” ）本身的廉洁性。其它罪名反映的法益是职务行为的廉洁性和容易被收买的与投标、拍卖有关的行为的廉洁性。、 条例第 11 条规定行贿者与受贿者即使目的未达仍属有罪。第 19 条规定习惯不能作为免责辩护。第 12 条规定了罪行的罚则。从条例第 4 条和第 12 条的规定得知，香港关于行贿罪与受贿罪是同罚的，这与内地刑法重视打击受贿犯罪，对于行贿人在被追诉前主动交代行贿行为可以减轻或者免除处罚的规定
6、截然 不同。 条例第三部分规定廉政公署的调查权利，即从第 13 条为至第 17 条分别规定了特别调查权、获得资料的权力、获得协助以及搜查的权力。条例第四部分规定了证据，第五部分规定杂项。 二、关于贪污贿赂犯罪主体的规定 我国现行刑法第八章规定了贪污贿赂犯罪的 12 种具体罪名，但作为其基础的、最具有代表性的犯罪是贪污罪、挪用公款罪和受贿罪。本文主要以其中的受贿罪为切入点展开讨论。 根据我国刑法第 93 条，国家工作人员分为以下几类：一是国家机关中从事公务的人员；二是以国家工作人员论 。条例第 2条分别规定了 “ 订明人员 ” 、 “ 公职人员 ” 和 “ 代理人 ” 。 这三类主体之间包含与被
7、包含的关系使在规定订明人员收受利益罪（第 3 条）、公职人员受贿罪（第 4 条）以及代理人受贿罪（第 9 条）时具有层次性，并且涵盖了尽可能多的贿赂行为。 对比二者关于贿赂犯罪主体的规定，笔者认为应当借鉴香港地区 “ 订明人员 ”“ 公职人员 ”“ 代理人 ” 三概念逐次扩大的规定方法。理由如下：第一，现行刑法存在 “ 国家工作人员 ” 、 “ 国家机关工作人员 ” 、 “ 以国家工作人员论 ” 以及 “ 其他依照法律从事公务的人员 ” 几个概念。从广义上的受贿 犯罪来说还包含公司、企业的工作人员以及银行或者其他金融机构的工作人员，由此看来受贿罪的主体十分广泛。尽管依据刑法第 93条、全国人民
8、代表大会常务委员会关于中华人民共和国刑法第九十三条第二款的解释以及全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要可以基本界定其范围，但是不断出台司法解释作为 “ 补丁 ” 的做法反映出了刑法在制定时立法技术上不够科学；第二，近年来，基层组织工作人员涉农职务犯罪呈现出高发的态势，检察机关也不断加大对该类罪的打击力度。 ? 具体来说，立法应当进行如下调整：将广义上的受贿罪主体界 定为三个概念，即 “ 国家机关工作人员 ” 、 “ 国家工作人员 ” 和 “ 雇员 ” 。 “ 国家机关工作人员 ” 的概念吸收全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要中的定义。国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，包括
9、在各级国家权力机关、行政机关、司法机关、军事机关以及乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员。一方面这是现在认定犯罪主体的重要规定，法律工作人员已对此较为熟悉；另一方面如此定义同条例第 2 条对 “ 公共机构 ” 的释义和联合国反腐败公约第 2 条的规定不谋而合，更加容易和其他地区、国家的立法接轨。 “ 国家工作人员 ” ，是指国家机关工作人员、在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员、以及依照法律、法规或接受委托从事公务的人员。 “ 雇员 ” 是指国家工作人员以及受雇于公司
10、、企业履行一定职务的人员。分别按 “ 国家机关工作人员 ” 、 “ 国家工作人员 ”和 “ 雇员 ” 三类不同的主体重新规定贪污贿赂罪。 三、关于 “ 为他人谋取利益 ” 为受贿罪的构成要件 刑法第 385 条规定： “ 国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的 ，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。 ” 如果国家工作人员利用职务上的便利收取他人财物，而财物是他人主动送出的，则必须具有 “ 为他人谋取利益 ” 的情形，才构成受贿罪。在现实生活中，有些官员对送来的财物来者不拒，但对于请托之事不上心、不办事，偏偏是这样胆大妄为、非法敛财的行为，东窗事发后，往往可以钻法律空子，以没
11、有 “ 为他人谋取利益 ” 为辩解理由，逃避制裁。对于受贿罪的 “ 为他人谋取利益 ” 属于主观要件还是客观要件，刑法理论界还存在分歧。如果“ 为他人谋取利益 ” 属于主观要件，受贿人存在谋利意图，实际收取了请托人 财物，谋利与受财形成对应关系，则毋须进一步证明两者之间必然的因果关系和明确的权钱对价。如果 “ 为他人谋取利益 ” 属于客观要件，谋利与受财行为无法通过受贿人的犯罪主观内容实现概括性连接，检控方必须从外围强化证明谋利与受财存在明确的客观联系 受贿人以滥用职权为代价换取行贿人所提供的利益，行贿人向受贿人提供利益以换取其所求的更大的利益。检控方承担的举证责任较重。 ?Q 对 “ 为他人
12、谋取利益 ” 是主观要件还是客观要件存在分歧，以及争论本身，意味着法律规定层面的模糊。而 “ 有利于被告人角度解释 ” 是现代刑事诉讼的基本要求，这使案发后行为人总可以根据自身案情左右逢源，套用最有利于自己的角度辩解，逃避应有的惩罚。 笔者认为，行为人利用职务之便收受贿赂，不论是否具有为他人谋取利益的主观意图，也不论是否实施了为他人谋取利益的行为，客观上存在不能秉公办事的危险性，其职务行为的公正性受到质疑。为了更有效打击贿赂犯罪，建议借鉴香港条例第 11 条的规定，删除 “ 为他人谋取利益 ”这个犯罪构成要件。 四、贿赂对象仅限于 “ 财物 ” 我国 1997年刑法典把贿赂对象明确界定为 “
13、财物 ” ，即承认物化的利益而把非物化的利益排除在法律规定之外 ，这一立法最大的益处在于可以根据刑法第 383 条的规定，对犯罪嫌疑人的犯罪数额进行量化处理，但弊端在于：一是不符合联合国反腐败公约第二条的规定，贿赂对象范围过窄，无法和世界接轨，也不利于对受贿者和行贿者的打击；二是不符合一般制定法国家的立法，即使是属于英美法系的香港，也同样将贿赂物扩充至财物以外的利益，如香港条例第 2 条： “ 利益 指 (a)任何馈赠、贷款、费用、报酬或佣金，其形式为金钱、任何有价证券或任何种类的其他财产或财产权益； (b)任何职位、受雇工作或合约 ” ；三是不符合社会现实对法律规定的需 求。在内地，因许多人
14、了解法律关于贿赂物只限于“ 财物 ” 的规定，出现了许多规避法律的适例，如行贿人向受贿者提供金钱和财物以外的其他利益，包括提供出国出境旅游、包办子女出国留学、介绍职业、提职晋级、调换工作、帮助发表论文、无偿长期出借住房和汽车等等，而这种社会危害并不亚于实物的贿赂，甚至超出实物贿赂的危害。 ?R 需要指出的是， 2007 年最高法、最高检关于办理受贿案件适用法律若干问题的意见以司法解释形式明确了 “ 以交易形式收受贿赂 ” 、 “ 收受干股 ” 、 “ 以开办公司等合作投资名义收受贿赂 ” 等贿赂方式，将一些财 产性利益纳入了贿赂行为的对象，但以列举式的规定是无论如何不能穷尽权力与利益的交易方式
15、的。鉴于此，我国内地贿赂范围的扩充迫在眉睫，应将财物的概念扩大至利益概念，合理界定贿赂犯罪的犯罪圈。 贿赂犯罪一直是世界各国共同面临和亟需有效治理的问题。为了加大对此类犯罪的打击力度，我国在制定和修改法律方面一直在完善有关贿赂犯罪的规定。立足有力打击贿赂犯罪的现实需要，扩大受贿罪的主体，补充和扩展贿赂犯罪中的贿赂范围，重新界定贿赂犯罪的构成要件，使惩处那些在实践中发生的、具有相当社会危害性的贿赂犯罪有法可依，有法必依 。 （作者：西南政法大学刑事诉讼法专业 2010 级硕士研究生） 注释： ?张丽丽农村基层组织人员涉嫌贪污贿赂犯罪实务问题研究山东行政学院山东省经济管理干部学院学报 2005，（ 12） ?胥白 .行贿犯罪 “ 为谋取不正当利益 ” 要件的刑法解释 .吉林公安高等专科学校学报 ,2008,(2) ?林竹静 .“ 贿赂 ” 应否仅限于财物 .法律研究， 2001, (9)
