1、民事执行权的性质浅论 摘要：民事执行权的性质定位事关民事执行权的配置，需要认真加以探究。必须明确的是民事执行权是一种公权力。在我国当前的学界关于民事执行权的性质问题的争论主要是在它的国家分权属性上，主要有三种观点：一是认为民事执行权是一种司法权；二是认为民事执行权是一种行政权；还有一种观点认为民事执行权兼具司法权与行政权的双重属性。 下载 关键词：民事执行权 司法权 国家分权 相对独立性 程序正义 民事执行权是民事执行理论中最为重要的理论问题之一。对于民事执行权的性质定位也是争议较大的问题，由于对于民事执行权的性质的认识直接关系到民事执行机构的设置，并进而影响到民事执行程序的实施，关涉到当事人
2、的权利义务能否实现的问题，因此对于民事执行权的性质进行再认识尤为必要。尤其是当前我国的民事执行中遇到很多的问题，诸如 “ 执行难 ” 、 “ 执行乱 ” 等，这都与我国民事执行权的配置不尽合理有非常重要的关系，而要解决民事执行权的配置问题，首先必须明确民 事执行权的性质，这也事关民事执行机制改革的定位。 一、民事执行权的概念 在对民事执行权的性质进行定位之前，需要对民事执行权的概念加以厘清。对于这一问题，有学者认为， “ 民事执行权是国家机关强制义务人履行民事义务从而实现权利人民事权利的权力。也有学者认为， “ 民事执行权是民事执行机关藉以采取强制性的执行措施，迫使债务人履行义务，实现债权人权
3、利的国家公权力。 ” 其他学者也有不同的表述。尽管学者们的表述不尽相同，但多数认为民事执行权是一种权力，即国家公权力。笔者也倾向于认为民事执行权是一种国家公权力 。因此也可以将民事执行权称之为民事强制执行权。 在关于民事执行权的主体属性的争论中，认为民事执行权应由债权人行使的观点以及国家将民事执行权让与债权人，由执行机关代理债权人行使的观点，两者都忽视了在现代国家中，当事人要依靠国家机关即司法机关实现其权利时，尤其是民事执行这种具有强制性的活动，必须依赖公权力的强制属性才能使其得以实现。而私权力很难或者说基本没有强制性，也很难发挥实质的作用。这两种观点都忽视了民事执行的强制属性，而这对于当事人
4、权利的实现又是至关重要的。但民事执行权的权力来源究竟是什么，这的 确是一个值得思考的问题。 既然民事执行权是一种公权力，是由公权力机关来实施并加以保障的，而且其根本目的是要维护私权，实现当事人的权利和义务，那么，我认为，将民事执行权作如下定义也许是比较合适的：民事执行权是国家公权力机关为实现权利人的权利而藉以其强制执行措施迫使义务人履行其民事义务的国家公权力。 既然将民事执行权定义为一种国家公权力，那么就必然涉及到对民事执行权性质的争论的主要问题上来，即民事执行权的国家分权属性。对于这个问题的认识直接决定了民事执行权性质的定位。 二、民事执行 权的国家分权属性 关于民事执行权的性质争论的主要焦
5、点并不在于其主体属性上，而是其国家分工属性。关于民事执行权的国家分工属性，有学者把它归为四点，但一般认为，主要是有三种观点，即一是认为民事执行权是一种司法权，二是认为民事执行权是一种行政权，三是认为民事执行权是一种兼具司法权和行政权双重属性的行政司法权，也有说是司法行政权，虽然学者表达的意思基本相同，不过笔者认为这两个概念还是有一定的区别的，不能加以混用。提出这三种观点的学者各有其理由，下面试分述之。 第一，司法权说。这种观点认为民事执行 权是由司法机关即法院实施的，它是审判权的组成部分，民事执行行为是一种司法行为，因此，民事执行权从性质上来讲是一种司法权。 “ 司法执行权是司法机关的一种职能
6、权，人民法院的司法执行权是保障法律文书实施的强制权。 ” 当然也有学者从行政程序与司法程序的不同之处对此加以论证。虽然学者们的论证角度不同，但都认为民事执行权具有司法权属性，应将它的性质定位为司法权。笔者也同意这种观点。但同时，笔者也认为，民事执行权虽然属于司法权，但其并不是审判权的组成部分，具有相对的独立性。对于此问题和相关的问题，将在下文展开论述，此处从简。 第二，行政权说。持有这种观点的人认为执行和审判是两种不同性质的工作，执行行为具有确定性、主动性、强制性等类似行政行为的特点，因此执行权本质上是行政权。这种观点主要是从执行行为的特征来进行论证的。这种观点虽然看到了执行权与行政权具有的相
7、通之处或者说类似之处，如果执行机构独立于法院之外，说执行权是一种行政权或许可以说得通，但对于设在法院内部的执行机构属于司法机构体系，此时再说其为行政权是不是和执行机构的性质不相吻合呢？虽然这样说也许有失偏颇，因为判断民事执行权的性质不能只依据执行机构的性质或者说主要 不是以此为依据，但这也是值得思考的一个方面。 第三，司法权与行政权双重属性说。这种观点认为不管是将民事执行权界定为司法权还是行政权都不能很好地揭示民事执行权的本质，唯有将民事执行权的司法权属性和行政权属性结合在一起，即民事执行权是一种兼具司法权与行政权双重属性的权力，才能揭示其本质属性。将这两者结合，构成了一个完整的强制执行权。在
8、此需要说明的是，学者们经常会将司法行政权与行政司法权这两个概念不加区别的使用，代指这第三种观点。但笔者认为这两个概念是有区别的。 “ 司法行政权 ” 其涵义中心是行政权，是指具有 司法性质的行政权力：而 “ 行政司法权 ” 则相反，意指具有行政性质的司法权力。这里牵涉到一个问题是，行政权性质和司法权性质孰多孰少的问题。而很多人在论证的时候并未明确表示这一点。因此这第三种观点还是以 “ 司法权与行政权双重属性说 ” 来指称更为合适。 关于民事执行权的国家分权属性的这三种观点各有其合理性，但多数学者倾向于赞同第三种观点。但笔者认为将民事执行权界定为一种司法性质的权力即司法权更有利于我国民事执行权配
9、置的合理化。不过笔者并不完全同意学者们对于将民事执行权界定为司法权的论证，其中有些地方仍有值得商榷 之处。 三、民事执行权的司法权性质 （一）民事执行权的相对独立性 传统的观点认为，民事执行权是附属于法院的审判权的，是审判权的组成部分。而审判权又是司法权，所以认为民事执行权是司法权的观点与民事执行权是审判权的组成部分的观点不无关联。但这种观点其实是值得商榷的。审判权是司法权是没有问题的，但司法权是一种判断权，而民事执行权则是一种强制执行权，判断权是为当事人确定权利和义务，而执行权则是将这种已经确定的权利义务付诸实现，两者虽然存在着联系，但性质并不完全相同。因此，民事执行权并非审判 权的组成部分
10、，而是相对独立于民事执行权的一种司法强制权。 民事执行权的相对独立性，即民事执行权与民事审判权同属于司法权的下位权力，两者是并列的，这在民事执行权的司法权性质中是非常重要的一点。这对于我们更好地认识民事执行权的性质也是相当重要的。但对于民事执行权的司法权性质，其相对独立性并不足以完全说明民事执行权的司法权性质，我们还必须对民事执行权进行其他有关方面的探讨。 （二）民事执行权的司法权属性 很多提出民事执行权为司法权的学者都认为民事执行权属于审判权的组成部分，因此，民事 执行权具有司法权性质。但这种观点是值得商榷的，笔者在前文已有阐述，在此不再重复。还有学者认为民事执行权是由法院实施的，民事执行行
11、为是一种司法行为，因此民事执行权属于司法权。但判断一种权力的性质并不能仅仅根据实施这种权力的机构的性质来判断，这种观点也有待商榷。事实上，除此之外，民事执行权的司法权属性体现在很多方面： 首先，从民事执行权的本质内容和本质特征来看，民事执行权应当属于司法权，民事执行权具有司法权性质。民事执行权的内容分为民事执行和民事执行救济，与此相应，民事执行行为分为单纯的执行行为和救济 行为，民事执行权在这两种行为中的运用充分体现出民事执行权的司法权性质。不管是民事执行还是民事执行救济，都具有相对的独立性、行为的权威性、严格的程序性等司法权的特征，更为重要的是，民事执行和执行救济，尤其是执行救济充分表明了司
12、法权的根本的特征，即通过公正的方式和程序实现正义。正义对于司法权来说最为重要，而民事执行的整个过程无不体现了正义所应当发挥的作用。 其次，从民事执行权的行使来看，民事执行权的行使具有被动性，这也与司法权的被动性特征相吻合。司法权是一种被动性的权力，司法机关不能主动干预当事人之间 的法律关系，只有在当事人诉诸法院之后，司法权才能够被动开启。而民事执行程序在绝大多数情况下是依当事人的请求才启动的， “ 根据当事人主义，执行工作也要奉行司法被动原则，而且还要实行中立原则，法院不能完全站在申请人的角度看问题。 ” 虽然在少数情况下，法院可以不依当事人的申请而主动采取执行措施，但这只在很少的情况下才会发
13、生，并不影响民事执行程序的被动性。这也是民事执行权区别于行政权的地方。但这里需要明确指出的是，虽然民事执行行为具有某些主动性特征，但对于整个民事执行程序来说，民事执行权的行使仍然具有司法权的被动性特征 。 第三，从民事执行权的作用和目的来看，民事执行权也应当是一种司法权。民事执行权的作用在于为民事审判权的实施提供保障，保障并维护审判权的权威，最终维护司法权的公正性。这种为维护审判权的民事执行活动也应当是一种司法活动。司法的权威当由司法的活动来确保，而不是由行政行为来替代。民事执行权的目的最终就是为了实现当事人的权利和义务，而这种权利和义务又是由审判权确定的，是终局的裁定，当事人的权利义务得以最
14、终实现。从这样一种意义上来看，民事执行权也是一种司法的活动，具有司法的性质。再者，实现正义这一司法权的最 根本特征不也是民事执行权最重要的目的之所在吗？ 民事执行权的司法权属性是与它和民事审判权的联系分不开的，但由于民事执行权是独立于民事审判权的，所以其司法权性质与民事执行权的相对独立性有着更为紧密的关系。从民事执行权的相对独立性和司法权属性来看，它当是一种司法强制权。作为具有司法权性质的民事执行权，它和民事审判权同属于司法权的下位权力，只有将审判权和执行权两者结合起来，司法权才会更加完整，司法权的公正和权威才能得到最终的保障。 四、民事执行权的司法权性质对我国民事执行权配置的现实意义 长久以
15、来，在我们国家的权力结构中，立法权、司法权和行政权的配置都是不平衡的，或者说处于一种失衡状态，尽管这种失衡是相对的失衡。尤其是在司法权和行政权的关系上，一直都是行政权的过分强大，而司法权却相对弱小。这样一种格局对于司法权的实现，维护司法的公正和权威都是不利的。特别是对于民事执行权这样一种事关当事人权利义务能否最终公正实现的公权力，对于它的性质的界定，即把它定位为一种司法权有着特别重要的意义。 首先，将民事执行权界定为司法权对于具体实施执行工作的人来说，使其意识到民事执行权对当事人的重要 性，树立公正和维护司法权威的观念，尤其是对于其自身行为的约束起到更为有效的作用。司法权的滥用的后果有时会比行
16、政权滥用的后果更为严重，这就要求司法人员对自身的约束比行政人员更加严格。 其次，将民事执行权界定为司法权对于民事执行权的具体配置主要是执行机构的设置起到指引作用。将民事执行机构定位为司法机构，并独立于审判机构，对于当事人的权利的实现起到更好的保障作用。特别是由此可以弥补司法权相对弱小的缺陷，对行政权的过分强大加以限制。 最后，将民事执行权界定为司法权尤其是其相对独立性，为民事执行法律程序的合理建构提供依据。民事执行权相对于审判权具有独立性，因此民事执行程序应当有别于审判程序，或者可以进行单独的民事执行立法，更好地规范民事执行程序，保障民事执行程序的公正和权威。 五、民事执行权的司法权性质之启示
17、 既然将民事执行权界定为司法权，那么它必然内含程序正义的因素。对于民事执行，程序正义显得尤为重要。只有经过法律的正当程序，使得民事执行的过程具有正当性，那么最终的结果也才会是公正的。程序正义对于执行的过程和结果的公正具有重大的意义。将民事执行权界定为司法权，程序正义必须被放在 最为重要的位置。通过程序的正义才能真正地实现结果的正义。 对于民事执行权性质之认识，事实上是一个法律观念的问题。对于民事执行权的性质如何认识，这是一个非常重要的观念问题。因为对这个问题的认识不仅会影响到我们的执法，而且还会影响到我们的立法。在实际的法律运作过程中，人们关注的往往是诸如具体的行为、制度等这样一些有形的东西，而容易忽略法律观念、法律思想这样一些无形的东西。然而，法律观念、法律思想在实际的法律运作中又是相当重要的问题。 “ 法律必须被信仰，否则它将形同虚设。 ” 法律观念和法律思想的变革和树立对 于我们这样一个有着人治传统的国家建设法治来说就显得格外的重要。而这还有很长的路要走。 对于民事执行权的性质，争论的存在是必要的，但我们必须认真对待，认真加以认识，唯有如此，才能更好地对民事执行权进行配置，推进民事执行制度的改革，进而推动整个民事诉讼法制的发展。
