1、探析表见代表制度与银行金融风险防范对银行金融机构而言,表见代表制度是一把“双刃剑”。1999 年颁布实施的中华人民共和国合同法确立了我国合同法中的表见代表制度。银行在与企业签订借款合同、担保合同等重要法律文件时,按规定一般要求企业法定代表人签字再加盖企业公章,通常情况下不要求提供董事会决议和股东大会决议,只有特别重大的合同,才要求企业提供这二份决议。上述做法基本可以确保企业对合同的签订知情并愿意承担相当法律责任,同时确保了企业基于合同而享有的法律权益。但是近期出现的一些案件表明:由于银行内部管理人员或者分支机构负责人违规操作、擅自使用银行印章、滥用负责人签字权力,导致银行对内部人员个人行为承担
2、责任的事件时有发生,案件诉至人民法院,人民法院通常援引中华人民共和国合同法中的表见代表制度判决银行承担责任,这不仅会使银行遭受经济上的损失,而且会对市场形象造成重大影响。因此,有必要对表见代表制度下的银行法律风险予以充分揭示,以利于在银行实务中尽量做好风险控制,杜绝此类事件的重复发生。 下载 一、表见代表在现实案例中的表现形式 表见代表制度是指法定代表人的行为虽然超越了代表权限,但善意相对人基于一定外观相信其有代表法人之权而与之从事交易行为,该代表行为有效的制度。下面我们可以从一个现实案例了解其具体表现形式: 2009 年 5 月,安徽省公安机关破获了一起某银行下属支行副行长非法借取巨额资金、
3、倒卖银行承兑汇票的案件。犯罪嫌疑人李某,为某国有银行支行的副行长。从 1989 年开始从事非法民间借贷,作案手段主要是以个人名义或利用伪造的银行公章出具借条,通过支付高息为诱饵,获取巨额民间资金,随后将资金转入指定的八家企业账户,利用这些注册的空壳公司向银行缴纳保证金,从银行开出巨额承兑汇票用于经营倒卖。 李某的借款分几种情况:借条上只签名,不盖章;借条上加盖私自刻制的银行公章;借条上加盖单位真实的公章。其中,第一种情况居多,后两种情况偏少,在盖公章的借条中,也有部分借条有李某的签名。 李某最终无法支付高额利息,向公安机关自首。经公安机关初步核查,截至 2009 年 5 月底,有 28 人到公
4、安机关登记债权,出具借条金额共计 1.65 亿元。截至 2009 年 4 月底,从与李某关联账户划至 8 家企业作为开立银行承兑汇票保证金 844 笔,金额累计达 3 亿多元。受害人知悉后,组织群众围堵在银行门前,拉起横幅,要求银行承担还款责任,经媒体曝光,此案引起广泛关注。 李某采取私刻公章以银行名义对外出具借条筹集现金的行为已触犯刑律,这当然是一种比较极端的方式,而实践中更多发生的法定代表人违规操作行为,往往采取的是一种从形式上更加难以辨别真伪的方式,如利用正式的银行格式合同、加盖银行真实公章等等,这类风险的发生更带有普遍性,从而具有更大的危害性。 二、表见代表的法律基础及辨析 首先看一下
5、相关法律规定:中华人民共和国合同法第五十条:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定第三条:“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以该单位的名义对外签订经济合同,将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的,除依法追究行为人的刑事责任外,该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果,依法应当承担民事责任。”第五条:“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为,单位有明显过错,且该过错行
6、为与被害人的经济损失之间具有因果关系的,单位对该犯罪行为所造成的经济损失,依法应当承担赔偿责任。” 中华人民共和国合同法第五十条及上述司法解释建立了我国合同法上的表见代表制度。结合合同法第四十九条关于表见代理的规定(“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”),可以看出表见代表制度与表见代理制度是有所差别的,比较而言,表见代表制度具有以下两个明显特点: 1、第三人善意的推定 表见代表制度下,法律推定第三人善意,推定第三人不知晓法定代表人越权。之所以作此种认定,乃是基于法定代表人系法人的代表人,其行为基于代表人的身份
7、和职务产生,具有稳定性和经常性,第三人应信赖其拥有当然的代表权,这也是设计法定代表人制度的当然要求。 在表见代理制度下,法律未作此种推定。此种规定的理由在于,代理人与法人非经常性的委托关系,代理人在进行代理活动时,除要表明其身份外,还应表彰其代理权范围,于第三人而言,不可能信赖代理人拥有当然的代理权,必须要求其提供法人之授权委托证明,审查其代理权限。 2、第三人举证责任的免除 基于对第三人善意的推定不同,表见代表制度和表见代理制度在举证责任的分配上有明显的不同,在表见代表制度下,被代表人若主张第三人知道或者应当知道法定代表人超越权限,应对此负举证责任,而免除了第三人对自己的“不知”的负举证责任
8、的义务;在表见代理制度下,第三人必须对有理由相信行为人有代理权的情形举证。 显然,在表见代表制度下,法律为第三人提供了更为充分的保护,第三人受到善意推定的保护,承担较低的举证责任。 “确立表见代表制度的根本原因,在于我国合同立法保护交易安全之价值取向的进一步确立。合同法上的交易安全是交易环境应当有的一种确定状态,亦即交易者基于对交易行为合法性的信赖及对交易行为效果确定性的正当期待而进行的交易,应当获得法律的肯定性评价,否则,交易活动便会因其过分的危险和不确定而迫使交易者过分谨慎,从而抑制其从事交易的积极性。实质上,交易安全的保护对象为交易秩序即社会整体利益,而此种保护,则通常以牺牲某种个人利益
9、为代价。而表见代表制度,则是以牺牲本人(表见代表之“被代表人”)利益为代价,通过侧重保护善意第三人的利益达到保护交易安全的目的。” 通过上述对表见代表制度的阐述,可以看出在李某非法从事民间借贷一案中,李某所在银行面临着代替李某承担还款责任的法律风险: 首先,李某作为支行的负责人,这一事实是不容置疑的,具备了这一事实基础,就使李某的行为具备了取得第三人依赖的基本外观特征,将其行为性质的认定纳入到了表见代表制度的框架之中。 其次,李某进行非法民间借贷时,采取了伪造银行公章、在办公室公开办理借贷、通过银行内网转账等行为,这一系列的行为,都在有意无意强化着第三人对交易性质的认识:他们是在与一个银行的负
10、责人进行交易,也就等于与银行进行交易。 再者,由于李某能够借取巨额资金客观上源于对其特殊身份的倚重,而且同时李某本人对其特殊身份采取了有意彰显而非低调隐瞒的态度,使得银行欲证明“第三人知道或者应当知道其超越权限”变得比较困难,而这一点,正是法律规定的银行方面可以免责的主要事由。 三、对表见代表的抗辩及风险防范对策 银行金融机构应对表见代表引发的风险要有一定的认知判断和防范对策。从李某案来看,笔者认为,银行金融机构可从以下几个方面提出免责主张: 首先,本案中,存在“第三人(受害人)知道或者应当知道李某的行为超过其权限”这一法定免责事由。 司法实践中,判断“知道或者应当知道”这一情形的成立,依据的
11、是这样一个标准:有证据表明第三人知道,或者根据一般规律推定第三人知道。也就是说,银行应当从“证据”和“一般规律”这两个方面证明第三人知道或者应当知道负责人超越权限这一事实。 从证据的角度,受害人提供的借款证据仅仅是借条,并未提供相应的款项来往的证明,比如银行资金往来的凭证、票据等等,说明这些大额的资金往来,并未通过正常的银行转账方式进入银行作为收款人的账户,也不可能通过现金方式交易,事实上,通过媒体报道可知,许多资金直接进入了李某自己指定的八家企业的账户,这就足以说明,受害人汇款时,明知收款人并非该银行,而是另有其人,如果银行能够提供相应的汇款凭证,则属于证明“受害人明知”这一情形的证据。 若
12、不能提供上述证据直接证明受害人明知,则从一般规律的角度也可进行抗辩。作为银行与储户之间储蓄关系的证明,存折、存单、银行卡等是各个商业银行统一采取的形式,同时,我国采取法定利率制度,由人民银行统一制定和调整利率,高息吸储揽存是一种违法行为,以上这些都是社会公众所应当具备的基本常识,也就构成了证明第三人应当知道的“一般规律”。本案中诸多受害人置上述“一般规律”于不顾,采取了大额现金借条的方式与银行交易,很显然不是一种正常的交易形态,也就不能排除受害人在交易过程中是“应当知道”的,其过错显而易见。 其次,银行还可以从程序上进行抗辩。“先刑事,后民事”是我国司法实践中的一个基本规则,在李某涉嫌构成犯罪
13、的前提下,受害人应当首先采取向公安机关报案的方式申报自己的损失,在公安机关确定其为受害人之后,可以采取追赃等方式为受害人挽回损失,而受害人向银行追索损失应当等待刑事案件审判完毕,事实有了最终的判断之后进行,届时,受害人可以就追赃不能部分,向有关责任人提起民事诉讼。 当然,上述抗辩理由能否得到司法机关的最后确认,尚有待于法院判决的最后检验,而当前,摆在商业银行面前最紧迫的任务是如何防患未然,摆脱在类似事件中遭遇的法律尴尬,避免成为表见代表制度设定中“为保护整体交易安全而牺牲的局部利益”。 笔者认为,在采取一般防范措施(如:加强职工法律意识教育、严格领导干部选任制度、强化资金进出、公章管理、账户管
14、理、资金异动报告等制度的落实等等)的同时,结合表见代表制度的一些法律特点,着重引入针对性法律防范措施就显得尤为重要,其中,建立“法定代表人、负责人权限告知制度”不失为一项行之有效的防范措施:“相对人知道或者应当知道其超越权限”是表见代表制度中,立法者为被代表人制定的唯一抗辩事由。如何有效利用这一抗辩事由进行抗辩,是被代表人需要首先考虑的。对商业银行而言,内控机制中的岗位责任制已经在各个业务单位建立并有效运行,但大多停留在内控程序之中,从法律角度上考量,如果这些制度只停留在内部管理层面,当然可以从机制上防范表见代表风险的发生,但起不到对外公示作用,尤其是无法对善意第三人起到告知作用,也就无法作为
15、一种有效的抗辩理由提出。李某案件中,李某为了强化第三人对自己的信任,采取了在单位办公室办理借贷、利用内网转账、私刻公章等行为,在这一过程中,第三人频繁往来银行营业大厅和李某办公室,却没有从公开渠道得到任何足以引起对李某权限质疑的信息,这不能不说是银行工作方面的一个失误。 虽然表见代表被某些居心不良的人利用而损害单位利益,更多的源自于人员的道德风险,难以完全控制,但是,如何降低风险几率是我们必须认真对待和解决的问题。可以采取的防范措施是,加强宣传力度,有意识地引导客户,对无权或越权行为有所认知,如对行为人职责已终止的,应及时告知其原有客户,避免客户基于惯性思维产生的对无权或越权行为的盲从。对银行重要岗位负责人权限、主要业务办理程序等重大事项进行公示,公示地点应选择在营业网点显著位置,以便于客户了解相关岗位权责,增强风险防范意识,既可以从法律层面规避银行自身风险,同时也是对办理银行相关业务知识的一种宣传。 (责任编辑:罗亦成)
