1、萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范 德萨范德萨反对萨芬 撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒 民事证据保全制度研究 三 3、证据保全的申请期限及担保 我国民事诉讼法第 74 条规定，证据保全可以由当事人提出申请或人民法院依据职权决定开始。根据证据规定第 23 条的规定， “ 当事人向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前七日，当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。 ” 由此可见，我国民事诉讼证据保全的在申请期限及担保方面进行了原则的规定，其可操作性差： (1)对证据保全申请期限规定不严密。 “ 举证期限届满前七日 ” 是一法定不变期间，不存在中止、中断和延长的情形，如果当事人违反此规
2、定，将失去向法院申请证据保全的权利。 (2)对申请证据保全的担保未明确予以规定。根据证据规定的规定 ,我国现行法律对当事人申请证据保全是否提供担保、如何提供担保以及不提供担保的后果未明确。 对于证据保全程序的开始 ,我国现行法律未作明确规定 ,这必然会对当事人合法权益造成损害，同时也反映了民事诉讼中过于浓重的职权主义的色彩。应当在立法时予以完善的地方 . 4、证据保全的措施 证据保全的措施因所要保全的种类和特 征的不同而有所不同。根据证据规定第 24 条的规定，人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。人民法院进行证据保全，可以
3、要求当事人或者诉讼代理人到场。从该条文可以看出，证据保全措施采用的一种列举式的保全措施，在实践中，因不同的证据有不同的保存与固定方式，特别是随着科技的发展以及新鲜事物的出现，如现在流行的网上侵权诉讼，如果仍然采用列举式的保全措施的保全措施，会跟不上科技的发展，特别是现在网络技术的发达，不少网络侵权案件是特别需要网络证据保全的 ，如果不及时进行网络证据保全，侵权人会很快地修改或删除信息，导致受害人取不到侵权的证据，必然会对受害人的合法权益造成损害。因此，证据保全是措施应当随着科技的不断发展而不断地予以完善。 5、涉及证据保全开始程序方面的其它方面 对于证据保全裁定的采取及解除，以及裁定的送达，还
4、有证据保全的费用等问题，我国民事诉讼法均没有明确的规定。而这几个方面在司法实践当中，均应用的非常频繁，其重要性是不言而喻的。如证据保全的裁定在多长时间内进行，在什么情况下应当解除，如何解除，是否应当制作解除裁定书，还在裁定书制作 后，如何送达。另外，证据保全的费用如何确定，是否应当归为诉讼费用的一部分。这些都是我国法律没有作出相应规定的地方，应当在立法时予以完善。 (五 )证据保全的裁判及相关救济制度存在的缺陷 一般认为，无论是当事人申请证据保全还是法院依职权开启证据保全程序，法院都需要作出裁定，这是由于裁定的性质与证据保全程序的属性和目的相吻合所决定的。而如果作出准予保全证据的裁定，相对一方
5、当事人不得声明不服。这是因为保全证据的目的是为了事后便于调查证据的需要，这种证据并非仅对一方当事人有利，对此双方都可以加以利用，更重要的 是，在大陆法系国家，法官审理案件主要任务是依职权查明事实真相，更加强调有关证据的收集和调查对保障其行使调查证据职能具有重要的实体意义。因此，大陆法系国家对于证据保全的裁定是不准予申请复议的。例如，德国民事诉讼法第 490 条规定：“ 对申请，不经言词辩论裁判之。 ”“ 在许可申请的裁定中，应表明准予调查的作为证据的事实、应讯问的证人和鉴定人的姓名。对此裁定，不得申明不服。 ” 日本民事诉讼法第 238 条也规定： “ 对于保全证据的裁定，不得提出不服的声明。
6、 ” 我国民事诉讼法第 74 条对于当事人申请证据保全或者法院 依职权决定保全证据时，是应当以裁定还是以决定的方式作出，没有作出相关的规定。对此，民事证据规定也没有相应的规定。另外，对法院作出的裁定或决定是否可以申请复议，也没有相应的规定。不过，我国海事诉讼特别程序第 68条规定： “ 海事法院接受请求后，应当在 48 小时内作出裁定。裁定采取海事证据保全的，应当立即执行 ;对于不符合海事证据保全条件的，裁定驳回申请。 ” 第 69 条规定： “ 海事法院应当在收到复议申请之日内作出复议决定。复议期间不停止裁定的执行。 ”“ 利害关系人对海事证据保全提出异议，海事法院经审查，认为理由成立的 ，
7、应当裁定撤销海事证据保全 ;已经执行的，应当将与利害关系人有关的证据返还利害关系人。 ” 足以可见，相关的规定只出现在海事诉讼特别程序中，对于证据保全的裁判及相关救济制度只限于海事案件证据保全，而对于一般的民事证据保全，我国民事诉讼法并未对此作出明确的规定，这也是在应该予以完善的地方。 三、对我国民事证据保全制度之缺陷的原因分析 首先，法律文化传统因素。从历史传统的角度来看，中国社会崇尚人性，主张 “ 万事和为贵 ” ，不赞成用诉讼的方式解决问题，缺少以法律手段来保障自己合法权益的习惯与观念，虽然 内心知道证据对于解决争议时所起的作用，但是，基于防患于未然而对证据加以保全的观念十分的淡薄，一旦
8、发生纠纷，则因证据突然灭失或者发生客观上的障碍难免会导致诉讼上不利的后果，由于这种传统思想根深蒂固，因此，制约了我国民事证据保全制度的发展。 其次，民事诉讼法学不健全的因素。我国对民事诉讼法学研究的欠缺是另一个制约民事证据保全制度发展的因素，由于种种原因，我国民事诉讼与其他法学学科相比而言，我国的民事诉讼法学仍然显得不成熟，从严格意义上讲，我国民事诉讼的学科体系尚未能够真正建立，仍然未能摆脱单纯注释法学的樊篱 ，由于研究心态不够开放，对西方国家的民事诉讼理论缺少必要的研究和借鉴，因此，也在相当程度上阻碍了我国民事诉讼法学向纵深拓展，民事证据保全制度方面研究仅仅是停留在表面，没有进行深入的探讨、
9、研究和借鉴。 最后，我国的职权主义审判方式因素。由于我国采取职权主义的审判方式，整个社会长期深受 “ 重实体、轻程序 ” 传统理念的影响，在司法实践过程中还存在着一些不正确的观念，认为人民法院采取证据保全措施是为了固定和保全证据，是为了保证诉讼顺利进行，只要诉讼顺利进行的目标达到了，在采取证据保全措施的程序上是否存在瑕疵就不是很 重要了。不过，这种观念已经得到了很大的改善，随着我国司法制度改革的推进，人们会更加认识程序公正的重要性的，法律会越来越完善，我国的民事证据保全制度也会得到更进一步的发展。 因此，我国在证据保全制度方面的发展不快以及存在缺陷的地方是有其自身的原因。只有认识到这些原因和缺
10、陷，对于如何进行完善和构建民事证据保全制度是非常重要的。 第四章 完善我国民事证据保全制度的构想 一、 设立民事诉前证据保全制度 由于我国法律并没有系统地对诉前证据保全做出规定，特别是民事诉讼法当中没有诉前证据保全的文字表述 ，故对诉前证据保全并没有一个统一的概念界定。我国民事诉讼法仅规定了诉讼证据保全制度，我们姑且在证据保全制度的基础上，将诉前证据保全的概念定义为：在诉讼启动之前，因情况紧急，证据材料可能灭失或者以后难以取得或对方当事人同意等情形，有关机关根据利害关系人的请求采取一定措施予以提取固定的制度。诉前证据保全有如下特点： 1、必须发生在诉讼之前。而诉讼中的证据保全发生在诉讼之中，一
11、般是在审前准备程序阶段进行。 2、必须以情况特别紧急为要件。作为保全对象的证据材料具有单一性、易变性，如果在起诉后再行申请证据 保全保全证据材料可能会灭失或者以后难以取得，将给利害关系人的合法权益得不到保护。 3、必须由申请人提供担保。这是因为此时还未进入诉讼阶段，利害关系人的申请正确与否、是否起诉等都处于不确定状态，如果因诉前证据保全给被申请人造成非法损失的，其合法权益的维护因申请人提供担保而有可靠的保障。 4、必须在法定时间内起诉。诉前证据保全应当以利害关系人在法定期间内起诉作为是否维持保全效力的条件之一，而诉讼中的证据保全则没有这样的要求。 (一 )诉前证据保全的申请主体 根据我国现有的
12、法律规定，只有公证机关有权 采取诉前证据保全措施。事实上，诉前证据保全的一个重要特点就是及时性、必要性，而公证机关进行证据保全有其不可避免的缺陷。为了更好地促使诉前证据保全制度的完善和发展，笔者认为，可以根据需要保全证据的种类和性质来确定采取诉前证据保全的主体，从法律上明确有权采取采取诉前证据保全措施的具体主体，便于实践中有效运作。 从我国司法实践来看，有权采取诉前证据保全措施的机关除了公证机关、人民法院外，还应当包括其他专业性机构，主要是指政府职能的行政机关，包括公安、工商、卫生、质检、渔政、海事、计量等部门。这些专业性机构本身 是具有特定行政职能的行政机关，在采取保全措施是更具有较强的可操
13、作性。 (二 )诉前证据保全的管辖 在德国，诉前证据保全应向有管辖权的初级法院提出。如德国民事诉讼法典第 486 条第 2 款规定： “ 诉讼尚未系属时，申请应向在申请人起诉后就本案为裁判的法院提出。在以后的诉讼程序中，申请人不得主张该法院无管辖权。 ” 第 3 条规定： “ 在有急迫的危险时，申请也可向应讯问或应鉴定的人所在的或应勘验或鉴定的物所在的初级法院提出。 ” 在日本，诉前证据保全的管辖法院是 “ 管辖接受询问者或文书持有人的居所或验证物所在地的地方法院、简易法 院。 ” 而我国设立诉前证据保全制度应坚持 “ 便于人民法院审理 便于当事人诉讼 ” 的两便原则并结合国外的立法，笔者认为
14、： 1、一般情况下，诉前证据保全可由被申请人 (被询问人 )居住地、被保全证据所在地的公证机关、基层人民法院来行使管辖权。 2、申请保全的证据具有较强专业性时，也可以基层人民法院指定相应专业行政机关来行使管辖权。 3、申请保全的证据处于不同的保全机关管辖范围内的，则既可由不同保全机关分别予以保全，也可以由某一保全机关统一进行保全。 4、人民法院可以根据利害关系人申请保全证据的性质选择具有管辖权的最适合的保全机关。但无论如何选择，人民法院都是当然的保全机关，对于公证机关或其它专业性强的机构利害关系人也享有充分的选择权。 (三 )诉前证据保全的程序 1、诉前证据保全申请。我国民事诉前证据保全只能由
15、利害关系人向法院提出保全申请，申请书中要表明： (1)对方当事人 ; (2)需要保全的证据的内容和形式 ; (3)证据同案件事实之间的关系，即说明该证据有灭失或难以取得的理由。 2、诉前证据保全的审查。为了防止保全申请权的滥用，有 关保全机关在实施保全行为前应对保全申请加以审查。证明自己与另一方有实体上的法律关系的证据 ;需保全的证据随时有灭失的危险或将来难以取得的证据或理由。申请理由充分的，人民法院应当立即决定采取保全措施 ;确因客观原因不能保全或无法保全的，应当向申请人说明理由，人民法院无正当理由的不得拒绝保全。 3、申请诉前证据保全的担保。我国民事诉讼法、最高人民法院关于民事诉讼证据的若
16、干规定及其关于知识产权法律适用的一些司法解释中可以看出，法院均可以要求当事人提供相应的担保，法院对此有决定权。即可以要求当事人提供担保也 可以不要求当事人提供担保。但笔者认为，诉前证据保全的当事人必须向法院提供担保。因为利害关系人的申请是在起诉前提出的，与诉讼中的证据保全相比，法院对是否存在保全的必要性和合理性不会因申请不当而给被保全的人或物造成损害难以把握。如果是商业秘密或个人隐私的，更应该慎重。另外，诉前证据保全的当事人是否起诉还是不确定的因素，如果不要求当事人提供担保，给被保全的人或物造成损害将无法予以弥补。故诉前证据保全必须要求申请人提供担保。如果申请人不提供担保，法院应当依法予以驳回
17、其保全申请。至于申请人提供的担保是信用担保还是财产 担保。笔者认为，两者均可，但由人民法院决定。 4、法院对诉前证据保全的裁定。德国民事诉讼法典第 49 条规定： “(1) 对申请，不经言辞辨论判决之。 (2)在许可申请的裁定中，应表明准予调查的作为证据的事实，应询问的证人和鉴定人的姓名，对此裁定，不得申明不服。 ” 日本民事诉讼法典第 238 条规定： “ 对于保全证据的裁定，不得提出不服声明。 ” 在我国人民法院在接受诉前证据保全的申请后，应及时对申请内容进行审查，在收到申请 48 小时内就是否受理该项证据保全申请作出裁定，裁定采取诉前证据保全的，应当立即执行，对不符合证据 保全条件的，作
18、出了不予证据保全的，利害关系人或当事人对证据保全或不保全裁定不服的可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。 在我国民事诉前证据保全制度中，应当规定申请人应在法院采取诉前证据保全措施之后 15 日内向人民法院起诉，如未起诉的，人民法院可依职权裁定解除保全措施，并责令申请人负担被申请人的相关费用，申请人对此裁定不得提出上诉。 (四 )诉前证据保全的效力 诉前证据保全的效力包括时间效力，空间效力和对人的效力方面： 1、时间效力方面。如果申请人没有在规定的时间内起诉，法院应当解除保全，并 将保全的证据材料交还被申请人。这个时间可以参照民事诉讼法关于诉前财产保全的时间规定，即以 15 天为宜。 2、
19、空间效力方面。要限定证据的保管人，一般应当由法院保管，如果由法院保管不适宜的，也可以就地封存，或者交由有条件的单位 (个人 )保管，保管人要对保全的证据负责，不能改变证据的任何形态。 3、对人的效力方面。保全以后的证据应当及于所有人，而不仅仅只拘束于申请人和被申请人，这是因为在诉讼前，当事人都是不特定的，任何人都有可能成为案件的当事人，则无论是谁，均不得对保全的证据进行修改和利用。 (五 )诉 前证据保全的费用 日本新民事诉讼法典第 241 条规定： “ 诉前保全证据的费用，作为诉讼费用的一部分。 ” 德国对此规定也与日本相同。 我国诉前证据保全的费用，也应当由申请人预付，在将来提起诉讼后作为
20、诉讼费用的一部分，根据案件结果由法院或双方当事人自行商定如何承担，但其又不同于诉讼费。笔者认为，应当根据不同情况分别确定证据保全费用的承担。 其一案件起诉到法院后，申请人胜诉或者该保全的证据成为定案依据的，则证据保全的费用应由败诉方来承担。 其二案件起诉到法院后，申请人败诉或者申请人虽胜诉但该保全的证据未 能成为定案的依据，则证据保全的费用仍由申请人自行承担。 (六 )诉前证据保全的救济 诉前证据保全作为一种强制措施存在与诉前财产保全竞合的情况，证据即财产，财产即证据，此时对证据的提取、固定或保存备用就有可能给相对人或第三人造成损失，在此情况下，应当由证据保全申请人予以赔偿，如果是保全机关采取
21、违法措施给相对人或第三人造成损失的，应当由保全机关予以赔偿。 二、完善申请证据保全的条件 由于我国民事诉讼法第七十四条只规定了在证据 “ 可能灭失或者以后难以取得 ” 的情况下可以申请证据保全。 1999 年的海 事诉讼特别程序法第六十七条中规定证据保全的条件是 “ 情况紧急，不立即采取证据保全就会使该海事请求的证据灭失或者以后难以取得。 ” 相关的知识产权法律中也是规定证据保全的申请条件为 “ 证据可能灭失或者以后难以取得 ” 。而纵观各国和地区的规定，并结合我国司法实践，应当将申请证据保全的条件予以扩充，即在民事诉讼法规定条件的基本上增加两项： 1、经对方当事人同意。证据虽然没有 “ 可能
22、灭失或者以后难以取得 ” 的情况，但如果双方当事人同意，也可以申请证据保全。如两辆船舶相撞后，双方当事人都有一定的过错，只是对于船舶损害的 程度和责任大小需要进一步加以确认，在这种情况下，双方当事人都愿意及时进行证据保全，及时解决纠纷，此时会出现一方当事人申请另一方当事人同意所进行的证据保全，双方当事人可凭保全的证据作为诉讼外和解、调解的材料。因此，申请证据保全如经对方当事人同意时，其目的是作为将来诉讼程序利用或作为诉讼外之利用在所不问。 29例如：德国民事诉讼法第 485 条也有相同的规定。 2、必须确定案件的现状并且申请人对这一确定有法律上的利害关系。在实践中主要涉及的是对货物的状态的确定
23、，如买方认为收到的货物有瑕疵，因为买方对货物的 现状有法律上的利益，而且货物可能会发生变化，在这种情况下，买方申请证据保全就可以取得货物有瑕疵的相关证据，当然就可以保护自己的合法权益。但是如果在正常情况下，短期内不并不会发生这种变化，如建筑物结构有暇疵等，便不得援用证据保全程序。 30例如：德国民事诉讼法第 485 条也有相同的规定。 三、完善证据保全的主体 (一 )应当把公证机关规定为证据保全的主体之一 根据中华人民共和国公证暂行条例第 4 条第 11 项的规定，公证的业务的范围之一就是保全证据。另外，根据该条关于公证事项范围的规定，有许多内容 可能作为诉讼中的证据材料。如，合同、委托、遗嘱
24、的证明，文件的副本、节本、译本、影印本与原本相符的证明等。再如，根据房屋拆迁证据保全公证细则的有关规定，房屋拆迁证据保全公证是指房屋拆迁之前，公证机关对房屋及附属物的现状依法采取勘测、拍照或摄像等保全措施，以确保其真实性和证明力的活动 ;对于实施强制拆迁房屋所在地公证处管辖活动 ;对于实施强制拆迁房屋涉及如合同遗嘱、招投标等领域。可见，根据我国公证制度以及有关事务中公证实施的现实，应当把公证机关规定为证据保全的主体之一。 (二 )人民法院应当对公证机关采取证据 保全措施予以支持 由于公证机关没有采取强制措施的权利，以及现实中收集证据的困难，往往可能出现阻碍公证机关进行证据保全的现象。因此，在规
25、定公证机关作为民事证据保全的主体之外，还应当规定人民法院对公证机关保全证据的支持。即对于故意妨害公证机关采取保全证据的行为，可以由人民法院依据情节与后果按照民事诉讼法第 102 条的规定，采取对妨害民事诉讼的强制措施或者追究刑事责任。对于需要采取强制措施才能实施证据保全的，规定可以由采取保全证据措施的公证机关向人民法院申请证据保全令，人民法院可以根据申请人以及具体情况允许公证 机关采取必要的强制措施。 (三 )增加专业性强的机构作为诉前证据保全的主体 如上所述，目前我国诉前证据保全一般都由公证机关承担，人民法院一般在诉讼中采取证据保全。然而，在具体的诉前证据保全实践中，往往存在大量的专业性和技
26、术性强的工作，公证机关以第三人的身份进行证据保全显然是不够的，人民法院也不一定能及时、有效地进行。比如当事人因医疗事故纠纷提起诉讼前以治疗记录可能遭到篡改为由而申请证据保全的情况时有发生。 31有些物证本身不具有证明作用，需要揭示其内容才能起到证明作用，这类物证内容的揭示，需要依赖一 定的科学技术，进行化验或鉴定。这类证据的保全，由于具备极强的专业性要求，如果由公证机关或人民法院进行证据保全可能会耗费大量时间和精力，增加诉讼成本，所以， “ 建议医疗纠纷的诉前证据保全，由负责医疗事故鉴定工作的医学会采取 ”32 依此类推，在其它需要保全的证据具有较强的专业性时，可以由这方面的专业机构来进行，根据需要保全的种类和性质从法律上来确定采取诉前证据保全的主体。即除公证机关和人民法院外，还应当包括其他专业性行政机关，主要是指具有政府职能的行政机关，包括公安、工商、税务、卫生、渔政、海事、计量等部门。这 些部门本身具有的特定行政职能使这些特定的行政机关采取保全措施具的较强的可操作性。
