1、 1 反思与建构：刑事附带民事诉讼精神损害赔偿研究 内容摘要：我国现行刑事立法及司法解释规定，受害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。亦即，刑事附带民事诉讼中不支持精神损害赔偿。精神损害赔偿制度在民事法律领域已广泛确立，而刑事立法中却予以否定，显然在逻辑上及法理上都是值得怀疑的：(1)从行为性质上看，犯罪是性质更为恶劣的侵权行为 ;(2)从损害结果上看，犯罪造成的后果一般比侵权行为严重 ;(3)从构成要件上看，侵犯人身权利、人格利益的犯罪行为符合承担精神损害赔偿责任的要件。一般民事 侵权行为尚应承担精神损害赔偿责任，犯罪行为却排除适用精神损害赔偿，这一规定是否合理
2、?本文基于此怀疑展开分析，提出我国应当建立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度，以保护受害人权利，实现公平正义，维护法律体系的统一。 【关键词】刑事附带民事诉讼 精神损害 赔偿 在一个设计完善的法律体系中，各部门法应当在各自的调整领域内良好运行，在交叉处协调统一，互不矛盾冲突。而我国现行法律对精神损害赔偿的规定，则在刑事和民事方面相互冲突，表现出法律体系的不和谐。随着经济的发达及人权观念的兴起，精神损害赔偿在我国民事侵权法 上已得到明确的肯认，并建立起一套相对完备的救济机制。同为对人身权利、人格利益的侵犯，刑事犯罪在作案手段、侵害结果、社会影响等方面远较民事侵权严重，但囿于现行法律规定，当事人通过
3、刑事附带民事诉讼却无法获得精神损害赔偿。这显然有违公平正义之理念，在体系上是个悖论，难以自圆其说，有待于立法及司法实践上的突破。 一、案例呈现：精神损害赔偿在刑事附带民事诉讼中不予支持 2 案例一 马加爵故意杀人被判死刑案 2004 年 2 月 13 日至 15 日，被告人马加爵连续三天在云南大学 317 宿舍内，采用铁锤打击受害人头部的同一犯 罪手段，先后将唐学李、邵瑞杰、杨开红、龚博杀害，并将尸体分别藏匿于宿舍柜子内，清洗、打扫现场后潜逃。经通缉抓获后，检察机关提起公诉，被害人近亲属属提起附带民事诉讼。昆明中院判决：马加爵构成故意杀人罪，判处死刑，赔偿附带民事诉讼原告人丧葬费、误工费、交通
4、费、住宿费等 20000 元。并认定：附带民事诉讼原告人提出的精神损失赔偿要求以及要求判令被告人赔礼道歉的附带民事诉讼请求，依照法律规定，不属于附带民事诉讼的受理范围，不予支持。 案例二 全国首例贞操损害赔偿案 1998 年 8 月张某 (女 )结识澳大利亚籍华人刘 某，刘某邀张某吃晚饭，并将其骗到住处强奸。张某趁刘某上厕所，打电话向 110 报警，公安人员将刘某抓获。经鉴定，张某是处女。刘某被以强奸罪判处有期徒刑 12 年。张某提起刑事附带民事诉讼，诉称刘某的强奸行为给自己造成身体和心灵极大创伤和损害，要求刘某赔偿其精神损失费 10 万美元。深圳中院以张某的起诉不符合中华人民共和国刑事诉讼法
5、第 77 条规定为由，驳回张某的刑事附带民事诉讼。张某另行提起民事诉讼，要求刘某赔偿精神损失费人民币 45 万元。 2001 年 1 月 11 日，罗湖区法院判决刘某偿付精神损害赔偿金 8 万元。双方提起上诉，深 圳中院于 2002 年 12 月 6 日终审裁定撤销一审判决，驳回张某要求刘某赔偿精神损失的诉讼请求。 案例三 王美某等侮辱案 3 被告人王美某听到自诉人王不某骂丈夫与王美某的儿媳有通奸行为，于 2002 年 5 月 19 日中午同被告人王月某、王某南质问王不某，引起争吵并厮打，王月某抓住自诉人大腿并用力撕破自诉人内外裤子，让自诉人下身全部裸露无遗 ;其他被告人用手猛抓自诉人下身，并
6、将自诉人装进猪笼。王不某提起自诉，并要求被告人赔偿医药费 2000 元，误工费 8000 元，精神损害赔偿金 70000 元。海南省海南中院终审判决三被告人犯侮 辱罪，判处拘役，共同连带赔偿王不某医药费 58.50 元。并认定自诉人提出精神损害赔偿不属刑事附带民事案件的赔偿范围，不予支持。 以上三则案例中，被告人分别犯故意杀人罪、强奸罪、侮辱罪，所实施的犯罪行为侵犯了被害人的生命权、贞操权、隐私权，给被害人及其近亲属造成严重的心理痛苦及精神伤害。但是当事人诉讼主张精神损害赔偿，却均被人民法院驳回。这三则案例是司法现状的典型反映，实践中大量存在这样的情形：犯罪行为给受害人造成了严重的精神损害，受
7、害人诉讼请求精神损害赔偿，人民法院均不予支持。显然，法院驳回其诉讼请求并不 是因为认定当事人未遭受精神损害或者精神损害程度轻微。从侵权法的角度分析，生命、身体完整性、自由和名誉被看作是和财产价值相比更高一层的利益，内含了因依附于个人的特性而无法用客观标准加以衡量的价值。 1人身权利遭受不法侵害的，权利人可以请求精神损害赔偿，在理论及实务界已确切予以肯定。最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第一条规定： “ 自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理： (一 )生命权、健康权、身体权 ;(二 )姓名权、肖像权、名誉权、 荣誉
8、权 ;(三 )人格尊严权、人身自由权。 ” 那么，我们不禁产生这样的疑问：在一般民事侵权中能获得支持的精神损害赔偿，何以在性质更为严重的犯罪案件中却不予支持呢 ?这显然对刑事案件中的受害人是不公平的。这种结果的出现，直接源自现行法律上的规定。 二、立法评析：我国刑事附带民事诉讼精神损害赔偿现行规定之检讨 4 (一 )我国刑事附带民事诉讼精神损害赔偿现行规定及其理由 我国刑法第 36 条第 1 款规定： “ 由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。 ” 刑事诉 讼法第 77 条第 1 款规定：“ 被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失
9、的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。 ”从规范性质上看，该两款规定属于授权性规范，不是禁止性规范。法律只规定了被害人有权主张经济损失或物质损失，并未禁止其主张精神损害赔偿。 最高人民法院司法解释则直接否定了被害人在刑事附带民事诉讼中主张精神损害赔偿的权利。2002 年 12 月 4 日通过的最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定第 1 条规定： “ 因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。 ” 2002 年 7 月 11 日通过的最高人民法院关于人民
10、法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复规定： “ 对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。 ” 对于刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿问题，从法律上未作明确禁止到最高人民法院通过扩张解释予以排除，表明了我国现行法律规范层面对刑事附带民事诉讼精神损 害赔偿的否定态度。学界一般认为，否定性的理由主要有以下几方面： (1)以刑罚代替赔偿。因犯罪行为造成的精神损害，应用刑罚加以惩处。刑罚的安抚功能足以使被害人在心理上得到了满足和抚慰 ,对犯罪分子科以刑罚，其本身就是对受害
11、人及其近亲属最好的精神抚慰 ;(2)影响诉讼效率。精神损害难以测定，其复杂性决定了审查认定的困难性，如果允许在附带民事诉讼中提起精神损害赔偿，将导致范围过于宽5 泛，降低刑事审判的效率 ;(3)难以执行。我国目前经济水平较低，许多犯罪分子缺乏赔偿能力，尚且难以承担物质损害赔偿责任，判令其承担精神损害赔偿 责任将更难执行。 2 (二 )对否定刑事附带民事诉讼精神损害赔偿理由的反驳 将精神损害赔偿排除在刑事附带民事诉讼之外，是我国法律规范层面的选择，但这一立法选择的理由并不充分，甚至是不成立的： 1.从规范功能上看，刑罚无法取代赔偿。学界通说认为，刑罚的目的和功能在于预防犯罪，惩治犯罪。 3刑罚体
12、现国家法律对犯罪行为的否定性评价，立足点是保护国家利益，属于公法的范畴。而精神损害赔偿则是对当事人人身权利受侵害的救济，立足点是保护个人利益，属于私法的范畴。以刑罚替代赔偿，是公权力不适当扩张的表现。传统 的以国家利益、社会利益来代替或者统一被害人个人利益的观点，具有浓郁的 “ 国家本位主义 ” 特征，不仅漠视社会利益的多元化和差异性，而且与市场经济条件下的社会现实情况也是不相吻合的。 4精神损害与物质损失一样，也是实际存在的。如果认为刑罚可以取代赔偿，何以仅适用于精神损害，却不适用于物质损失呢 ?可见以罚代偿的观点是不成立的。刑罚与赔偿体现不同的规范功能，显然不能相互取代。 2.评定精神损害
13、赔偿一般不会影响诉讼效率。当人身权、人格权和其他精神利益被抽象为民法权利时，作为法律技术上的概念，它们与金钱观念上的拟制 对价是可行的。 5我国立法及司法实务中对精神损害赔偿数额的评定已渐趋成熟，逐步确立行之有效的判定原则和计算方法，在法律技术上有所突破，精神损害如何赔偿不再那么难以衡量。所以，在刑事附带民事诉讼中认定精神损害赔偿责任，一般不会影响到审判效率。另外，最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第 99 条规定，对于被害人遭受的物质损失或者被告人的赔偿能力一时难以确定，以及附带民事诉讼当事人因故不能到庭等案件，为了防止刑事案件审判的过分迟延，附带民6 事诉讼可以在刑
14、事案件审判后，由同一审判组织继续 审理。诉讼效率不应成为否定精神损害赔偿的理由，即便可能影响到诉讼效率，法律也应充分保护受害人的权利，而不应以牺牲合法权利来提高诉讼效率，否则不仅对权利人极不公平，也违背了法律正义及司法为民的理念要求。 3.执行难不应成为赔偿与否的考量因素。 (1)从法律保护目的上看，应当站在受害人的立场，对其合法权利提供保护，而不是保护实施侵权行为的一方 ;(2)损害赔偿基本功能是补偿损失，应实行全部赔偿的原则，对合理的损失予以赔偿 ;6(3)责任人可能存在财产状况难以查清或隐匿、转移财产的情形，且其赔偿能力并不是固定不 变的 ;(4)现行法律程序设置中，审判与执行是分离的。
15、如果确无财产可供执行，可裁定中止或终结执行。是否有可供执行的财产，是执行中应予考虑的问题，不应成为审判中的影响因素。 “ 对实在法的批判是法制改良的动力。 ”7 上文分析发现，现行法不允许在刑事附带民事诉讼中提起精神损害赔偿的理由是不充足的，有待于检讨改进。正所谓有破有立，要充分论证刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的合理性，还应从肯定性的理由展开分析。 三、合理性分析：建立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度的正当化说明 刑事附带民事诉讼中是否允许提出精 神损害赔偿，立法及司法实务持否定态度，相比之下，理论界的探讨要走得更远。本文认为，只有从实体权利保障、诉讼程序设置、法律体系统一性等方面切入，才能更
16、准确透彻地进行审视。 (一 )从行为性质上分析，侵犯人身权利的犯罪是性质更为严重的侵权行为 依据调整对象和保护目的不同，法律体系划分为各个不同的部门法。同一不法行为如果构成对不同社会关系的侵犯，即被纳入不同部门法的调整范围。严重侵犯人身权利、人格利益的行为，在7 刑法上构成犯罪，在民法上则属于侵权行为。民法通则第 110 条规定，承担民事责任的公民、法人构成犯 罪的，对公民、法人的法定代表人应当依法追究刑事责任。因此，刑事责任与民事责任并不相互排斥。犯罪分子是否承担赔偿责任，应从民事责任的构成要件进行分析。从违法行为、损害事实、因果关系、主观过错四个要件看，侵犯人身权利、人格利益的犯罪行为符合
17、侵权责任的构成要件，应当承担民事赔偿责任。有损害即有救济，是法律实现权利保护功能的基本要求。在侵犯人身权利的刑事案件中，如故意杀人、强奸、侮辱等，侵害人主观恶性大，作案手段恶劣，受害人所遭受的精神损害是深刻、巨大的。从逻辑上看，一般民事侵权行为尚有精神损害赔偿的适用，且呈扩张 趋势 ;作为行为性质及危害后果更为严重的侵犯人身权利的犯罪行为，更应适用精神损害赔偿，这样才能实现对受害人实体权利的完整保护。 (二 )从诉讼方式上分析，诉讼程序选择不应导致同案不同判的结果 侵犯人身权利、人格利益的犯罪行为发生后，受害人可以选择提起刑事附带民事诉讼或者另行提起民事诉讼的方式请求损害赔偿。从法理上分析，相
18、同的损害应给予相同的救济，诉讼方式的选择只是程序上的差别，不应影响到实体审判结果。然而，事实却截然相反。本文随机抽取了全国各地法院审理的 12 个交通事故损害赔偿案例，列表如下： 诉讼方 式审结时间终审法院案例名称是否构成交通肇事罪精神损害赔偿 刑事附带民事诉讼 2003 上海市闵行区法院孙智勇等交通肇事案是驳回 2004 河南省民权县法院郭海亭交通肇事案是驳回 2005 北京市大兴区法院张峰交通肇事案是驳回 8 2005 江苏省姜堰市法院李洪林交通肇事案是驳回 2006 江西省赣州中院李祖汶交通肇事案是驳回 另行提起民事诉讼 2002 江苏省港闸区法院王峰等诉孙琴等道路交通事故损害赔偿案是
19、33225元 2004 广东省佛山中院黄伟强与陈汉兰等道路交通事故人身损害赔偿案是 20000 元 2005 安徽省蚌山区法院迟如华等诉葛多林等道路交通事故人身损害赔偿案是 20000 元 2005 安徽省蚌山区法院方文萍等诉王法琪等交通事故损害赔偿案是 24000 元 2006 贵州省雷山县法院张应菊诉潘年辉等道路交通事故人身损害赔偿案是 131378.20 元 8 2007 海南省海南中院孙来喜等与陈炳元等道路交通事故人身损害赔偿案是 25000 元 2007 江西省赣州中院陈诗彬等与彭洪群等道路交通事故损害赔偿案是 20000 元 上表所列的案例中，侵害人均构成交通肇事罪，受害人通过刑事
20、附带民事诉讼不能 获得精神损害赔偿，但另行提起民事诉讼的，却无一例外地获得了精神损害赔偿。这显然违背了同案同判的原则，容易使社会对司法公正及司法权威性产生怀疑，不利于社会和谐稳定。如果在刑事附带民事诉讼确立精神损害赔偿制度，即可避免同案不同判问题的产生。 (三 )从程序设置上分析，允许提出精神损害赔偿符合刑事附带民事诉讼的设置目的 附带民事诉讼损害赔偿的性质，仍属于民事权益争议，是民事责任方式。 9因此，刑事附带民事诉讼本质上仍是民事诉讼，是一种特殊的民事诉讼。允许在刑事附带民事诉讼中提起精神损害，9 符合诉讼程序设置的 意义，理由为：其一，有利于认定案件事实，正确审理案件，避免裁判上的矛盾，
21、避免因不同审判组织分别进行审理可能出现的不同裁判结论和偏差 ;其二，有利于提高诉讼效率，节省办案时间，有效利用司法资源，便于当事人参加诉讼，减轻当事人讼累，节约诉讼成本 ;其三，在追究被告人刑事责任的同时，由同一审判组织一并解决因犯罪行为造成的精神损害，有利于打击犯罪，定罪量刑，也有利于保护受害人的合法权益，弥合受害人的心理创伤。 10 (四 )从法律体系上分析，建立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度有利于维护法律统一 最高人民法院 关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第 100 条规定： “ 人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规
22、定。 ” 就精神损害赔偿而言，刑事立法与民事立法是相对立的，刑事诉讼法、最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定等将精神损害赔偿排除出去，而民法通则、最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释等则对精神损害赔偿提供救济。立法上的矛盾冲突使得审判人员在审理案件过程中产生法律适用上的混乱，从而导致裁判规则不一致，审判结 果不统一。从法院内部审判庭室设立上看，刑事审判庭与民事审判庭相分离，在审判中容易产生不同的审判思路，刑事审判庭倾向于适用刑法、刑事诉讼法等法律排除精神损害救济 ;民事审判庭则倾向于适用民事法律支持精神损害赔偿。这种审判分歧严重损害了司法公信力，也有违法律公平正
23、义理念。因此，在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度，有利于维护法律体系的统一。 (五 )从比较法上分析，建立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度符合国际立法趋势 从国外立法状况来看，先进的立法例均对犯罪行为导致的精神损害提供救济。例如，法国、德国等 大陆法系国家均赋予当事人程序选择权，对于犯罪造成的精神损害，被害人可以在附带民事诉10 讼中主张权利，也可以在刑事诉讼结束后另行提起民事诉讼主张权利。 11法国刑事诉讼法第3 条规定 :“ 刑法中的民事诉讼可包括作为起诉对象的罪行所造成的物质的、肉体的、精神的全部损失。 ”12 德国刑事诉讼法第 406 条规定，因侮辱和伤害身体所受的损失包括在附带
24、民事诉讼的请求范围内。意大利、瑞典等国家也有类似的规定。在英美法系国家，虽不允许在刑事诉讼中提起附带民事诉讼，但却允许权利人在刑事诉讼结束后另行提起民事诉讼主张精神损害 赔偿。可见，对犯罪行为所导致的精神损害提供救济，是符合国际立法趋势的。 四、制度建构：建立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度的具体构想 通过对否定性理由的反驳及肯定性理由分析，本文认为建立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度是极其必要的，符合法律之权利保护功能、诉讼程序设置目的，并能有效维护法律体系的统一性。建立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度的障碍主要来自于现行法律规范层面的规定。因此，修订现行刑法、刑事诉讼法及相关的司法解释，将精神损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼中，是迫切和必需的。 精神损害赔偿制度 一直是理论界关注的重点，也是司法实务的难点，存在许多有争议的问题。本文主要针对刑事附带民事诉讼中涉及的特殊问题，提出建立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度的具体构想。 (一 )构成要件 刑事附带民事诉讼精神损害赔偿责任的构成要件可分为两个方面： 1.实质方面
