1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持 处分原则下的当事人诉讼行为 三 三、诉讼请求的放弃与认可 (一 )放弃或承认诉讼请求的含义 按照我国民事诉讼理论的通说，诉讼请求或请求是指原告通过人民法院向对方当事人提出的实体权利要求。这种观点实际上是基于具体诉权说提出的。按照具体诉权说的阐释，诉是指当事人就争议的权利主张向代表国家的法院提出审理和判决的申请，其内容即是请求。请求的内容属于本案的审理对象，其范围受制于实体法的约束。例如侵权之诉中就不能包括给付违约金的请求。作为私权自治原则在民事诉讼领域的反映，各 国民事诉讼法几乎都规定当事人对请求的内容 (诉讼上的实体内容 )可以进行处分。当事人对请求的放
2、弃和承认即是这种处分的具体表现。当事人无论是对请求的放弃还是承认都可以引起诉讼程序的终止。 放弃请求 (Klageverzicht)，是指原告在诉讼过程中以自认方式表明自己请求的全部或一部分为不正当的陈述 ;即原告在诉讼过程中实施自认自己的请求理由不存在的诉讼行为。承认请求 (Anerkennt2ni)，是指被告在诉讼过程中承认原告所主张的请求之全部或一部分完全正确 ;即被告在诉讼过程中承认原告的请求有存在理由的诉讼行为。 无论是放弃请求还是承认请求，都是当事人对作为本案争议的权利义务关系的处分行为，而不是对作为请求基础的要件事实予以承认的诉讼行为。对要件事实或案件事实予以承认的行为，在民事诉
3、讼理论上称作自白。当事人的自白的效力在原则上受辩论主义范围的控制。并不是当事人对请求的放弃或承认一律都可以自动引起民事诉讼程序的终止，只有符合法律规定的放弃和承认请求的诉讼行为才能发生诉讼终止的效果。 由于放弃或承认请求不仅可以使已经开始的诉讼程序归于终结，而且还可以带来实体法上的效果 (例如放弃债权或承认债务都可以产生债归于消灭 的实体法上的后果 )，因而曾引发了德日学者们就其法律性质的争论。在私法诉权说占支配地位的时代，学者们普遍认为放弃或承认请求是一种纯粹的私法行为，因为诉讼请求本身就是私法上请求的延伸。到了抽象的公权诉权说时代，学者们又开始将私法上的请求和诉讼上的请求进行性质上的区分，
4、并认为私法上的请求系基于私法而产生，其实现须依靠相对方对义务的履行 ; 而诉讼上的请求 (prozessualerAnsp ruch，又称诉讼法意义上的请求 )则是基于诉讼法而产生的，其实现是通过法院作出的裁判，因此民事诉讼的当事人放弃或承认诉讼请求的行 为在性质上属于诉讼行为。现今德日学者的通说主张，当事人放弃或承认请求的行为既具有私法性质，同时又具作为公法的诉讼法性质，即放弃或承认请求行为是兼具私法和诉讼法双重性质的法律行为。这里需要指出的是，尽管学者们普遍认为放弃或承认请求兼具私法和诉讼法的双重性质，但是按照诉讼层次论的解释，在民事诉讼中，作为私法行为的请求仍然处于诉讼的最低层次，而作为
5、诉讼法性质的请求则处于中间位置，裁判处于两种行为的最高层次。这就是说，放弃或承认请求的实体内容必须经过诉讼法的检验才能够发生当事人预期的法律效果。 (二 )放弃或承认 诉讼请求的成立要件 放弃或承认请求具有私法行为和诉讼行为双重性质，因此该行为的有效成立必须同时符合实体法和诉讼法的双重规定，即放弃或承认请求行为必须在具备放弃实体法上权利或承认实体法内容的同时，在程序上具备诉讼法上的要件。具体而言，放弃和承认请求行为的构成要件主要有以下几个方面： 第一，作为当事人放弃或承认的请求，其具体内容必须为当事人可以自由处分。对于不能适用处分原则的请求，即使当事人予以放弃或承认，法院也不能直接认可其法律效
6、力。根据日本民事诉讼法的规定，日本在人事诉讼案件中适用职权主义，对于 亲子案件，法院有责任对当事人放弃或承认请求的行为进行职权调查 18。 第二，实施放弃或承认诉讼请求行为的当事人必须具有诉讼行为能力，如放弃或承认诉讼请求行为由诉讼代理人代为实施，则该代理人必须具有相应的代理权。例如，我国民事诉讼法即规定，诉讼代理人未经当事人的特别授权，无权代为放弃或承认诉讼请求 ;在离婚案件中，即使当事人有诉讼代理人，但除其本人不能表达意志的以外，仍须亲自出庭，并向人民法院为放弃或承认诉讼请求的行为。 第三，当事人须在法庭辩论终结以前作出放弃或承认诉讼请求的行为。这是因为庭审 程序结束之后即进入合议和判决程
7、序。而合议和判决程序均属于职权主义的控制范围，不受当事人处分行为的影响。当然，当事人在一审宣判之后，还可以在上诉审中实施放弃或承认上诉请求的行为。 第四，当事人放弃或承认请求的，法院应当在判决书中予以载明。放弃或承认诉讼请求属于当事人对其实体权利的处分，经法院在判决中认定后就发生等同于法院对某一争议进行裁判的效力。此外，当事人放弃或承认的请求经法院判决书记载后发生既判力。 第五，放弃诉讼请求不同于撤诉。尽管放弃诉讼请求和撤诉都是原告实施的可以引起诉讼终止的行为，但两者之 间具有本质上的差异。放弃诉讼请求是原告不要求法院对自己诉讼请求的全部或一部作出最终的法律上的判断，但仍要求法院对本案作出裁判
8、的诉讼行为 ;而撤诉则是原告撤回自己的全部诉讼请求，并要求法院不对本案进行裁判的诉讼行为。从法律后果上分析，原告在放弃诉讼请求后，就不得就被放弃的部分再行提起诉讼，法院的判决也对被放弃请求部分的实体法律关系 (诉讼标的 )发生既判力，这就意味着当事人间的纠纷得到了法律上的解决 ;但是，原告在撤诉之后，却可以在法律规定的范围内再行起诉 19，因此，撤诉意味着当事人间的纠纷尚未从法律上得到真正 或彻底的解决。 四、诉讼和解 (一 )自行和解与法院调解 1. 自行和解 按照我国民事诉讼理论的通释，自行和解是指民事诉讼双方当事人通过协商，对双方争议的事项，自行达成一致协议，以解决纠纷的一种活动和方式。
9、由于我国现行民事诉讼法第 51 条规定双方当事人可以自行和解，因此我国学者习惯将我国民事诉讼中的这种和解称作自行和解。 自行和解既是双方当事人行使诉讼权利的具体体现，同时又是当事人处分自己实体权利和诉讼权利的一种结果。自行和解行为具有双重属性：一方面由于自行和解可以使民事法律关系发生、变 更或归于消灭，即当事人通过对各自实体权利的处分，可以解决其相互间的实体权利义务关系争议，故而具有民事法律行为的性质 ;另一方面，又由于自行和解系发生于诉讼进行过程中，且当事人是通过对各自诉讼权利的处分而达到对实体权利的处分，目的在于终止诉讼程序，因而其又是一种诉讼行为。 自行和解按实施地点的不同，在理论上可以
10、分为庭上和解和庭外和解。庭上和解是指当事人在诉讼进行过程中，在审判人员面前达成的和解。庭外和解则是指当事人在没有审判人员参与的情况下，就其间纠纷的解决自行达成的合意。对于和解，审判人员应当进行认真审查 。经审查，如果认为和解正当且合法，就应当将和解协议记入笔录，并由原告方以申请撤诉的方式来终结本案的诉讼程序。 2.法院调解 除自行和解外，在我国的民事诉讼中，尚有一种可以由当事人通过行使处分权，解决其相互间民事纠纷的制度，这就是法院调解。按照我国学者的通常解释，法院调解是指在民事诉讼中，双方当事人就争议的实体权利和义务，在人民法院审判人员的主持下，进行协商达成协议，从而解决纠纷的一种制度。 按照
11、我国现行民事诉讼法的规定，自行和解和法院调解属于两种性质不同的纠纷解决方式。二者的区别主要在于： (1)法律性质不同。自行和解是当事人自行就纠纷的解决达成的一致意见，是当事人自己行使处分权的体现和结果，不具有国家司法的性质 ;法院调解则是一种法定的审结民事案件的方式，是国家行使审判权，实施审判行为的体现和结果 ; (2)进行的时间、地点和参加的主体不同。自行和解包括庭上和解和庭外和解，既可由双方当事人自行进行，也可以在法院面前进行 ;而法院调解原则上则须在法庭上进行，且必须由审判人员主持 ; (3)法律效果不同。自行和解是以当事人双方自行解决纠纷为基础和归属，其协议不具有强制性，任何一方当事人
12、均可在协议达成之后反悔，并继续以诉讼方式解决纠纷。除此，自行和解还不能当然地发生终止诉讼的效力，相反却必须由一方当事人向法院申请撤诉并经许可之后，才能达到终止诉讼程序的目的 ;而法院调解协议一经送达即可从法律上解决当事人间的纠纷，并自然产生终止诉讼程序的效力。此外，由于法院调解在结果上确定了当事人间的权利义务关系，并将产生等同于判决的效力，故而当事人不得再就业已调解的同一事实另行起诉。生效的调解书具有强制执行力。 (二 )诉讼和解 除判决和撤诉以外，诉讼和解亦是终结诉讼程序的一种方式，它是当事人在诉讼进行过程中，在法院面前通过自主协商、相互让步，以终止争议为目的，就争议的全部或部分达成的合意。
13、诉讼和解是世界各国民事诉讼中普遍采用的一种解决民事纠纷的方式。这里的诉讼和解既不同于我国民事诉讼中的自行和解，也不同于其法院调解。诉讼和解与后两者的区别主要表现在： 第一，诉讼和解具有直接终止诉讼程序的效力，并在一定程度上具有强制执行力。我国民事诉讼中的自行和解却不能直接引起诉讼程序的终止，相反还需要通过当事人的撤诉方 可终止诉讼程序。而我国民事诉讼中的法院调解协议虽具有与判决同等的效力或执行力，也能够终止诉讼程序，但这都是以法院的介入为前提的。 第二，诉讼和解真正体现了处分权原则，当事人和解协议的达成也无需法院的介入，且协议达成之后立即发生法律效力 ;法院调解是在法官主持下进行的，体现了国家
14、司法权的介入，但在调解协议送达前，当事人可以反悔 ;而自行和解虽是当事人的自我合意，充分体现了当事人的意志，但由于该和解协议不当然具备诉讼法上的效力，故尔很难从根本上达致解决纠纷的目的。 就诉讼和解的性质，学者们有不同的看法。概而 言之，有以下几种学说： 1. 私法行为说 此说认为诉讼和解为私法上之和解行为，其之所以会发生诉讼法上的效果，是因为和解的结果能使当事人间所争执的诉讼标的归于消灭。 2. 诉讼行为说 该说认为诉讼和解为诉讼行为，它是双方当事人在诉讼过程中就诉讼标的所进行的一定的处分，且将由此而终结诉讼的意旨在诉讼上进行陈述的诉讼行为。因此其只受诉讼法规定的支配，不适用实体法上有关和解
15、的规定。 3. 两行为并存说 此说认为诉讼和解系由终结诉讼为目的的诉讼契约与民法上之和解契约两种独立的行为并存而成，前者适用诉讼法原 则，后者则适用实体法规定。各行为之法律效果分别为独立判断，从而有可能发生因诉讼契约无效而不能终结诉讼，但民法上之和解契约却仍然有效的情形 ;或者相反，诉讼契约有效且能终止诉讼程序，但却因民法上之和解契约无效而使诉讼和解之内容无效的情形。该说中又有所谓 “ 新并存说 ” ，认为两行为虽然并存，但此行为若无效，则他行为亦无效，两行为间相互依存。 4. 两性行为说 该说也称 “ 两性说 ” 、 “ 一行为两性质说 ” 及 “ 两行为竞合说 ” 等。此说认为，诉讼和解仅
16、是一种行为，但这种行为兼具民法上法律行为和诉讼法上诉讼行为之性质。适用法律时 ，应同时适用诉讼法和实体法，不分诉讼法上之要件抑或实体法上之要件。只要欠缺两法上之任何有效要件，则全部归于无效，不发生 “ 两行为并存说 ” 中诉讼终结但民法之和解无效，或诉讼不终结但民法之和解生效的分离现象 20。 德国及日本判例与学说对于诉讼和解大都倾向于 “ 两性行为说 ” ，我国台湾地区亦然。 21事实上，诉讼和解应是一个完整地解决民事纠纷的过程，而不仅仅是当事人向法院共同陈述如何解决纠纷的行为。诉讼和解之所以能够发生诉讼法上的效果，其原因就在于此种和解在本质上属于一种诉讼契约。 22诉讼和解协议是 当事人通
17、过自主协商，共同向法院陈述如何解决纠纷的合意的体现或结果。诉讼契约是我国民事诉讼法学界方兴未艾的课题，其含义大致是指民事诉讼当事人以意思表示为要素，就现在或将来发生诉讼法上一定之法律效果为直接目的而自愿达成的合意。 作为诉讼契约之一的诉讼和解应当是既具有民法上法律行为的性质同时又具诉讼法上诉讼行为的性质，因此其成立不仅要具备实体法上的要件，而且还必须符合诉讼法的相关要求。诉讼和解在实体法上所必须具备的构成要件主要有： (1)当事人双方有相互让步的意思表示 ; (2)当事人形成合意的目的在于 解决彼此间的纠纷 ; (3)当事人在法律范围内自由处分自己的权利义务或法律关系 ; (4)当事人的诉讼和
18、解行为不构成对他人利益的侵害。 诉讼和解在诉讼法上必须具备的构成要件有： (1)实施诉讼和解行为的当事人必须具有诉讼行为能力，该行为如由诉讼代理人实施，则尚须有当事人的特别授权 ; (2)应当在法院规定的期间内并在法院面前实施 ; (3)须以终止法院对本案诉讼标的的审理为前提 ; (4)诉讼和解在当事人就和解内容达成一致意见时即告成立 ; (5)诉讼和解协议经法院笔录并经当事人签名之后 ，可以作为当事人申请法院强制执行的依据。 (三 )将诉讼和解制度引入我国民事诉讼领域的必要性及意义 笔者认为，在我国民事诉讼领域应当引入诉讼和解制度，其至少可以解决司法实践中存在着的两个方面的问题： 第一，可以
19、避免当事人利用自行和解造成损害相对方诉讼利益现象的发生。我国现行民事诉讼领域的自行和解，事实上既不能于当事人之间发生实体法上的合同效力 (作为诉讼和解的诉讼契约具有形成新的实体法律关系的作用 )，也不能直接发生诉讼法上的效果，这主要表现在当事人对业已达成的和解协议可以随意反悔，并再行起诉。由于自 行和解不能达到对当事人的实体法上或诉讼法上的制约，从而为一方当事人不诚实或恶意利用以达到拖延诉讼或损害相对方及第三人合法权益的目的留下了空间。 诉讼和解行为由于具备了实体法和诉讼法的双重效力，当事人便不得随意对诉讼和解的结果进行反悔，且和解协议一经达成即告生效，并具有法律上的强制执行力，从而能从根本上
20、克服自行和解所必然伴有的弊端。 第二，可以淡化法院调解制度中过重的职权主义色彩。诉讼和解和法院调解几乎具有同样的法律后果。两相比较，诉讼和解的优势在于可以避免法院在调解过程中过多的职权干预，防止以判压调 现象的发生，从而充分尊重当事人的意思自治。司法实践中，由于一些法院将调解案件的多少与审判人员的工作业绩相联系，加之一些地方法院错案责任追究制的推行，一些审判人员本身便也更倾向于运用调解方式结案，这就在很大程度上加重了对当事人处分权的不尊重，并由此造成了诸多弊端。 由于诉讼和解制度充分尊重当事人的处分权，法院在诉讼和解过程中处于被动的地位，从而能够减轻或避免对当事人合意的司法干预。此外，由于诉讼
21、和解在当事人双方达成合意时即告成立，而不象法院调解中当事人虽在调解协议上签了字，但在调解书送达前却又可以反悔，因 而能够促进诉讼效率的提高。 诉讼和解制度的确立有利于推动协同主义型诉讼和当事人自主型诉讼的发展。客观地说，目前我国的法院调解和外国的诉讼和解之间的差别正在日益缩小。一方面，我国法院在法院调解过程中的职权主义色彩正在日益淡化，而另一方面外国法院在诉讼和解中的职权主义干涉又正在逐渐加重。这种趋势无疑是对协同主义诉讼观的时代性反映。我们有理由认为，正在迈向社会主义市场经济的中国民事诉讼已经开始从传统的行政管理型向着体现新 “ 两便原则 ”( 既便于当事人利用民事诉讼制度，又便于人民法院公正、高效地行使审判权 )的协同主 义型发展和转变，当事人在诉讼中的主体地位和处分权也越来越受到关注。相反，外国法院则在福利国家的背景下也已经开始放弃传统的纯当事人主义诉讼观，并在一定程度和范围内强调法官对诉讼的管理。在此背景下，我国如能适时地引入诉讼和解制度，就不但可以克服现行自行和解制度中存在着的诸多不足，而且还可以克服法院调解中职权主义色彩过重的现象，从而使我国的民事诉讼制度真正成为既便利于公正高效地实现国家审判权，又便于大众百姓利用的良好的解决民事纠纷的装置。
