1、新刑事诉讼法关于程序性辩护的完善摘要 程序性辩护是一种“法律意义上的辩护”，与实体性辩护不同，程序性辩护并不是从消极防御的角度进行的答辩活动，而是积极地将侦查、检察和审判活动的合法性诉诸司法裁判程序的诉讼活动。新修订的刑事诉讼法在程序性辩护方面做了较大完善，但程序性辩护在我国仍然面临着重重困难，法律规定本身的不完善与司法实践中层出不穷的问题都成为制约其发展的瓶颈。如何克服这些困难与问题，就显得尤为重要。下载 关键词 程序性辩护 诉权 程序性制裁 中图分类号：D925 文献标识码：A 一、程序性辩护的基本概述 现代刑事诉讼中的辩护，是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人在刑事诉讼中，依法针对控方的指控
2、，根据事实和法律，从实体上和程序上提出有利于被指控人的证据和意见，论证控方的指控不能成立，维护被指控人的合法权益，使其免受不公正的对待处理的一系列诉讼行为的总和。 “正义不仅应当得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现。”这是法学界众所周知的格言。得到实现的正义表明了实体公正的实现，以人们看得见的方式实现的正义是程序公正的重要表现。刑事辩护制度在实现实体正义中的价值以及其对程序正义的弘扬在实体性辩护和程序性辩护两种辩护形态中得以充分展示。 程序性辩护是一种新型的辩护形态，这种辩护既不从刑事实体法上寻找辩护的理由，也不从证据是否具有证明力方面寻找辩护的依据，而是直接根据刑事诉讼法确立的一系列程
3、序性规则，与检控方产生抗辩和交涉。概括的说，程序性辩护是指在刑事辩护中，以有关部门的侦查、起诉、审判活动的程序性违法为由，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者不应当追究其刑事责任的意见，以及要求未依法进行的诉讼程序应当予以补充或者重新进行，非法取得的证据应当予以排除等从程序的角度进行辩护的方法。其目的是请求法庭就某一诉讼程序问题专门做出裁定，维护被告人的诉讼权利。广义的程序性辩护泛指所有以刑事诉讼程序为依据的辩护活动，如回避的申请，管辖权的异议，申请变更管辖的提出等等；而狭义的程序性辩护主要是针对警察、检察官、法官在诉讼过程中是否存在违反法定的诉讼程序或者是否实施过诉讼侵权行为的问题，说服法庭
4、裁判存在程序性违法，宣告某一侦查、起诉或者裁判行为丧失法律效力。 从刑事辩护的发展史来看，实体性辩护是传统的也是基本的辩护类型，在我国更是主要的辩护形态。而程序性辩护则是随着人权保障运动和对程序正义追求的发展而产生和发展的，其价值也主要体现在两方面：（1）独立价值：即程序辩护有利于维护犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的诉讼权利和其他合法权益不受侵犯，直接体现和维护程序正义的价值；（2）工具价值：即通过程序辩护往往可以在很大程度上将基于违法法定程序而进行的诉讼行为和成果排除在判案依据之外，从而实现维护实体正义和保障人权之目的。因此，当今世界法治国家的刑事辩护活动无不表现为实体辩护与程序辩护并存、并
5、重的格局。 从刑事辩护实务来看，在一个具体的刑事案件中，实体辩护与程序辩护往往会结合使用，特别是在存在刑讯逼供的案件中，程序辩护往往构成实体辩护的重要步骤。这一方面是因为一个个具体刑事案件都必然包含实体和程序因素的同时存在，为实体辩护和程序辩护并举提供了必要的前提和空间；另一方面则与单独采取实体辩护或程序辩护所难以避免的各自的局限性有莫大关系。 二、作为诉权行使的程序性辩护 作为一种诉讼权利，程序性辩护是指辩护方针对警察、法官、检察官所实施的程序性违法行为，为追求特定的程序性制裁之诉讼结果，而要求法院作出专门程序性裁判的权利。一般而言，诉权是与裁判权相对应的一个概念，有关诉权的理论通常在民事诉
6、讼中得到关注与研究。从诉权与裁判权的关系的角度来看，程序性辩护相当于刑事被告人行使诉权的一种方式。因此我们可以说，公法领域的诉权主要是指公民个人以其基本权利遭受国家权力的侵害为由，将有关侵权事项诉诸法院加以裁判的权利。作为诉权行使的程序性辩护在诉讼中可以发挥如下功能： 首先，程序性辩护的存在有助于规范侦查、审判部门的行为，遏制、减少其违反程序法的行为，对于促进程序法的有效实施，提高司法质量以及实现司法公正有着积极的作用。我国法律对依法进行诉讼活动虽有严格规定，但规定得过于宽泛，缺乏监督，这就使得违反诉讼程序的行为屡见不鲜。司法实践表明，违反诉讼程序的行为主体往往是刑事诉讼中的职权机关。通过程序
7、性辩护，可以将侦查、审判行为的合法性置于被审查的境地，促使法院宣告其行为不具有合法性，并使这些不合法的行为受到程序上的制裁。通过程序性辩护的行使，不仅可以更充分地揭露程序性违法现象，而且可以更迫切地要求予以更正，并最终得以更正，从而保证实体公正的实现，最终达到司法公正。因而，程序性辩护是促使法院宣告程序性违法行为无效并使其受到制裁的推动力量。 其次，程序性辩护不仅可以维护诉讼程序自身的权威，进一步巩固和强化刑事诉讼程序的地位，使得“程序”的观念深入人心，也为实体性辩护的目标起到了保障作用。程序性辩护的存在，使得违反诉讼程序的行为、现象列为刑事辩护的对象，对于促进人们重视和尊重程序无疑具有重大意
8、义。 另外，作为与实体性辩护不同的另一种辩护形态，程序性辩护纠正了“重实体，轻程序”的观念，保障了当事人的合法权益，规范了侦查、审判机关的职权行为，这就确保了诉讼程序的公正，而这种公正则意味着实体性辩护目标的实现。 三、我国程序性辩护的现状 就目前而言，程序性辩护在我国现行刑事诉讼法和司法实践中并未形成一套系统的可操作的规则。尽管程序性辩护在刑事诉讼实践中已经存在，但由于没有法律的形式加以固定，因而，这种将警察、检察官、法官的程序性违法行为诉诸司法程序的程序性辩护的效果并不令人满意，近年来发生的一系列冤假错案大多数与此有关。尽管程序性辩护的提出越来越多，但程序性制裁越来越少的启动，实体性辩护和
9、程序性辩护之间没有清晰的界限，难以保证审判的公正性。因此越来越多的学者呼吁，将程序性辩护明确地写入法律规范当中。 四、新刑诉法在程序性制裁方面的改进与完善 任何法律的实施都必须依靠制裁措施来加以保障，否则法律规定就仅仅成为了一纸空文，根本不能得到遵守与执行。从诉讼法本身的制度构建而言，一旦程序行为被裁定为违法，就应对违法程序作出相应的制裁，只有构建有效的程序性制裁制度，程序性辩护才能够发挥切实的作用。虽然我国目前程序性制裁的规定只有二审中撤销原判，发回重审与非法证据排除这两点规定。但我们欣喜地看到，新修订的刑事诉讼法吸收了国外有关程序性制裁的相关规定，将其纳入到我国刑事诉讼的法律规定当中。 （
10、一）扩大了非法证据排除的范围，细化了排除的程序。 新刑事诉讼法第 5458 条作出了如下规定。第 54 条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。第 55 条规定， 人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证
11、据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第 56 条规定，法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。第 57 条规定，在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关
12、侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。第 58 条规定，对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。这些规定不仅表明我国确立了非法实物证据的排除规则与公安司法机关主动排除非法证据的义务，也为非法证据排除的程序性制裁提供了可以参照的程序模式以及责任承担。（二）强化了程序辩护的精神，确立实体辩护与程序辩护并重的思想。 新修订的刑事诉讼法第 35 条将原刑诉法第 35 条最后一句作出修改，由“维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益” 改为“维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”。与此同时，新修
13、订的刑事诉讼法将辩护提前到了侦查阶段，明确了侦查阶段律师的辩护人身份。 （三）健全了二审中撤销原判，发回重审制度。 在原刑事诉讼法的基础上，增加了关于发回重审的次数限制的规定。明确指出原审人民法院对于依照前款第三项规定，即原判决事实不清楚或者证据不足的，发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。与此相对应，在第 226 条中也增加了如下规定“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”这既体现了对公正价值的追求，
14、又兼顾了诉讼效率与人权的保障。 （四）建立了讯问时的录音录像制度。 新修订的刑事诉讼法第 121 条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”英国是最早进行讯问犯罪嫌疑人录音录像的国家，在我国，由于刑事诉讼中侦查人员采用刑讯逼供等非法手段收集证据的现象时有发生，因此英国的这一制度很早就得到了我国法学界的关注与推介。近年来一些冤假错案的出现更是促使我国将询问录音录像制度纳入刑事诉讼法规定中的一个重要动因。 （五）引入了警察出庭作证制度。 新修
15、订的刑事诉讼法第 187 条第二款规定：“人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。”由于诉讼活动的不可逆性，侦查过程难以真实再现，侦查案件的警察出庭参加庭审活动，当庭陈述其办案经过，接受控辩双方的盘问与质询，有利于辨别真伪，查清办案活动的程序性事实，有利于辩护人的程序性辩护。 大多数国家都建立了警察出庭作证制度：在英国，警察被认为是法庭的“仆人”，出庭作证是其应尽的义务；在美国，办案警察到庭作证是其一项重要的工作任务；在法国、德国等大陆法系国家，警察出庭作证是审判的必须环节，这是同直接言辞原则相一致的。 诸如上述程序性完善的规定还有如干，在此不一一阐述。 五、结语
16、尽管此次的刑事诉讼法修改，在程序性辩护与程序性制裁方面作出了很大的完善与改进，但我国的程序性辩护仍有可以进一步完善的地方：如确立诉讼行为无效制度，建立完善的程序性制裁机制，确立保障三机关分工负责，互相配合，互相制约的可行性运行机制等。程序性辩护是一种与世界同步的高级辩护形态，程序性辩护的完善与否直接关系到刑事诉讼的司法实践与法治文明的进程，在某种程度上，甚至可以说，程序性辩护就是衡量我国刑事辩护甚至是整个刑事司法状况的试金石。 （作者单位：中国政法大学研究生院刑事司法学院） 注释： 殷莉利.试论程序性辩护.法制与社会.2008 年第 11 期. 陈瑞华.程序性制裁理论.中国法制出版社，2005 年. 顾永忠.刑事辩护的现代法治涵义解读兼谈我国刑事辩护制度的完善.中国法学.2009 年第 6 期. 陈光中主编， 中华人民共和国刑事诉讼法修改条文释义与点评.人民法院出版社， 2012 年三月第 1 版. 陈瑞华.程序性辩护之初步研究.现代法学，2005（2）. 陈桂香.程序性辩护研究. 山东大学硕士学位论文，2006 年 9 月.
