1、“刑”与“民”的博弈与共融摘 要 目前，法律界对“诉讼欺诈”的研究呈现三个特点：（1）对于诉讼欺诈的概念，中外学者的看法不一，众说纷纭，甚至可以说几乎找不到统一的定义；（2）刑事法律研究同民事法律研究的对立分离；（3）立法研究和司法研究的不明晰。本文认为，诉讼欺诈属于新生法律现象，既危害了司法的权威公信，又侵犯了私法上的财产秩序。对该类行为之定性规制，应从法治整体予以把握，尤其是要解决刑法规范调整和民法规范调整之间的分工与协调。 关键词 “刑”与“民” 诉讼欺诈 法律规制 中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）07-013-02 案例：甲以记载“乙欠甲人民
2、币 10 万元”之虚假借条，向法院提起民事诉讼，要求法院判决乙向甲归还 10 万元。法院的法官认为借条具有真实性，做出了由乙向甲归还 10 万元的判决；由于乙拒不执行判决，法院通过强制执行，将乙所有的 10 万元财产转移为甲所有。 诉讼制度之设计，特别是民事诉讼，其目的本是在当事人实体权益（法秩序）受到损害且穷尽常规争端解决途径仍无法取得妥善处理之时，为其提供一个将争议提交法院，借由司法力量实现权利救济（正义实现）的终局渠道。然而，一切制度皆不完美。任何制度一经设立，都可能于实践中被有意识或者无意识地扭曲。对于诉讼程序，尤其是民事诉讼而言，最为过分的扭曲莫过于启动诉讼程序的一方，本无权益损害之
3、事实，却虚构争议，或者于法庭审理中提供虚假证据，从而骗取法院的生效判决，并利用该生效判决之既判力或强制执行力，损害相对方，或者案外第三方之正当权益（主要是财产权益） 。此即所谓事实（现象）层面之“诉讼欺诈”行为。?因“诉讼欺诈”而受损之法益（法秩序） ，主要有二：一是司法秩序；二是私法财产秩序，即因“诉讼欺诈”产生的生效判决造成的财产权益损害以及为纠正这种损害，当事人所需付出的成本。长期以来，法律界对“诉讼欺诈”现象的研究呈现三个特点：（1）对于诉讼欺诈的概念，中外学者的看法不一，众说纷纭，甚至可以说几乎找不到统一的定义。?（2）刑事法律研究同民事法律研究的对立分离。无论是刑法学者或民法学者都
4、难以摆脱部门法本位的色彩，刑法学者主要偏好于如何运用刑罚对此类行为进行规制，并以此界定诉讼欺诈，而民法学者则聚焦于如何将诉讼欺诈纳入侵权法的视野进行规范。二个部门法方向的研究之间缺乏相互的同情和对话。?这种部门法式的“画地为牢”并不利于法治秩序的统一。 （3）立法研究和司法研究的混乱。目前，对于现有法律是否已经对“诉讼欺诈行为”有无规制，规制到什么程度并未取得共识。 笔者以为，存在两层意义上的诉讼欺诈。一是事实（现象）层面之诉讼欺诈，是指当前发生的各类诉讼欺诈现象，并不涉及法律规范之评价。二是规范（概念）层面之诉讼欺诈，是指基于“某种目的性的考虑（规范意旨） ”?对事实层面之诉讼欺诈而做的定义
5、（定性） 。前者是本文考察的出发点，而后者则是本文准备攻克的“堡垒” 。除非特别说明，本文均是在事实（现象）层面意义上使用诉讼欺诈这一词语。本文所做的是立法学研究，所讨论的问题不是怎样解释现有法律以规制诉讼欺诈，而是整体法律应如何对诉讼欺诈进行规制，特别是两大部门法（刑法和民法）之间的协调问题。 一、 “刑”与“民”的博弈：目前对“诉讼欺诈”定性及法律规制主要模式比较及考察 （一）对于“诉讼欺诈”定性及法律规制的主要思路 当前对于诉讼欺诈侵财行为的定性以及法律规制主要有以下模式： 1.“诈骗罪惩罚模式” 认为诉讼欺诈即“狭义的诉讼诈骗，是指行为人将被害人作为被告人而向法院提起虚假的诉讼，使法院
6、产生判断上的错误，进而获得胜诉判决，使被害人交付财产或者由法院通过强制执行将被害人的财产转移给行为人或者第三者所有。 ”?“三角诈骗”系刑法诈骗罪的规范类型之一，诉讼欺诈系“三角诈骗”?，符合诈骗罪的基本构造。 2.“妨害司法罪（诉讼欺诈罪）惩罚模式” 该学说将诉讼欺诈定性为新型危害行为，应通过刑法立法创设新罪名诉讼欺诈罪并划入“妨害司法罪一节中”予以规制。其所定义的诉讼欺诈概念同主张诈骗罪者基本一致，但认为诉讼欺诈行为所侵犯的客体不止公私财产所有权，而是所有与诉讼欺诈行为具有因果关系的财产性利益。 3.“民事侵权救济模式” 该学说所定义的诉讼欺诈指“诉讼参加人（原告与被告）恶意串通，虚构民事
7、法律关系或法律事实，恶意制造诉讼，其目的是使法院作出生效的涉及财产关系的裁判，以创设两方之间新的法律关系或改变原有的民事权利状态，或者获取具有执行力的判决书和调解书，从而使案外人（本诉讼程序之外的自然人、法人、其他组织）的合法权利的行使受到阻碍或民事权利受到侵害以及其他损害案外人或集体利益和国家利益，为自己谋取非法利益的违法行为。 ”将诉讼欺诈属于特殊侵权行为，将诉讼欺诈纳入侵权行为规制与救济体系。 （二）三种模式的比较分析 诉讼欺诈法律规制模式要素分析表 （“+”表示该模式要求其规制的诉讼欺诈具备相应的要素，该要素为必要要件， “-”表示该模式不要求其规制的诉讼欺诈具备相应的要素，该要素为选
8、择要件） 第一， “诈骗罪惩罚模式” ，要求诈骗人与被害人在民事诉讼中处于两造的地位，且受囿于诈骗罪之构造，得要求因欺诈而做之裁判须具有强制执行内容，被害人因判决之强制执行力而受物权性利益损失。 第二， “妨害司法罪（诉讼欺诈罪）惩罚模式” ，此类学说认为诉讼欺诈的行为与被害人必须是诉讼中两造的结构，故其也存在涵摄不足之缺失。 第三，民事侵权救济模式” ，此学说最大的贡献在于突破了诉讼欺诈刑法规制思路的垄断，强调了因诉讼欺诈遭受利益损害之被害人的救济问题，并提出了因受诉讼欺诈而做出的生效判决的撤销问题。但其对诉讼欺诈之涵摄仅限于诉讼两造之间通谋诈害案外第三人的情形，对于一方诉讼中以虚构事实或提
9、供虚假证据侵害诉讼相对人之情形则未予考量，其对因诉讼欺诈破坏的私法秩序之保护是不完整的。 二、 “刑” 、“民”共融可能性的理论论证 （一） “法益（法秩序）论” 1.诉讼欺诈同时对两类法益（法秩序）构成了侵害，单一的规制模式难以同时满足两种法秩序运作的需要。 对司法秩序的破坏：（1）司法资源之浪费。两个向度，一是“欺诈案”本身对司法资源的浪费，二是需发动新的诉讼才能纠正；（2）司法权运用权威公信之受损。 对私法财产权益的损害，包括因“诉讼欺诈”产生的生效判决造成的权益损害以及为纠正这种损害，当事人所需付出的成本。因此，客观上，需要对两种法秩序进行保护。对司法秩序之保护，主要通过刑罚（包括财产
10、刑）惩罚按预防原理实现，对私法秩序之保护，则是赋予受害人损害赔偿请求权。 2.在权益救济上的私权优先原则 由于诉讼欺诈行为必然同时涉及对私法秩序和公法秩序的破坏，因此法律对其做出的回应就当然同时包括对受损害之私权益进行救济和对公权力之权威进行维护。私法权益救济之优先，便要求法律规范首先得于民法规范中对该类违反私法秩序的行为进行定性。 3.立足“报应论”和“功利论”的刑罚该当性原则 诉讼欺诈行为是一种不适法的行为，在许多情况下，该行为具有严重的社会危害性。尽管社会危害性是一个较为抽象的标准，但在立法学上却可以使用类比推理的方法。 （二）刑法谦抑原则 诉讼欺诈同时损害了两种法秩序。其对私法秩序之损
11、害，自可通过民事诉讼救济，但其对两种法秩序之损害一旦达致一定程度，从立法学的角度出发，便进入刑法规制之范围。因此，便存在二者如何协调的问题，该问题包括两个方面：诉讼欺诈的入罪、出罪界限，另外就是私权救济与刑法惩罚冲突时次序问题。 三、共融模式具体构造：民事诉讼+刑事附带民事诉讼 刑事诉讼法第七十七条?确立了我国的刑事附带民事诉讼制度。笔者认为，对于被认定为犯罪之诉讼欺诈行为中刑事责任的追究与被害人利益之损害救济之间的关系，同一般犯罪中刑事责任的追究与被害人利益之损害救济之间的关系殊无二致，故逻辑上应适用刑事附带民事诉讼予以处理。 第一，对于出罪之诉讼欺诈，定性为民法理论中的侵权行为，原则上仅以
12、侵权法规范之，不进入刑事领域。诉讼欺诈行为致财产利益受损一方可通过民事诉讼寻求救济。 第二，对于入罪之诉讼欺诈，定性为刑法理论中的危害行为，原则上应承担刑事责任。但在利益救济上，适用刑事附带民事诉讼之规定。 注释： 1此处并非对“诉讼欺诈”的法律定义，而是对发生于民事诉讼中的各类欺诈现象的一般性描述。 2黄京平.论诉讼欺诈的可罚性及其立法完善.云南大学学报：法学版.24-29. 3此处列举刑法学者和民法学者的不同观点。 4黄茂荣.法学方法与现代民法.中国政法大学出版社.2001 年版.第 39 页. 5张明楷.论三角诈骗.法学研究.2004（2）.第 93 页.类似的定义还包括：狭义的诉讼欺诈就是指以非法占有他人财物或财产性利益为目的，在民事诉讼中提供虚假的陈述或伪造的证据，使法院作出错误判决进而非法占有他人财物或财产性利益的行为，也即侵财类诉讼欺诈。杨晓青.论诉讼欺诈行为的司法定性及立法建议.中国人民大学硕士学位论文.2005 年.第 11 页. 6张明楷.论三角诈骗.法学研究.2004（2）.第 93 页。 7刑事诉讼法第七十七条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。人民法院在必要的时候，可以查封或者扣押被告人的财产。 ”
