1、农村土地承包经营权抵押贷款问题研究【摘要】 随着我国农村改革的不断深化，社会主义新农村建设步伐不断加快，已经进入了关键阶段，但在城乡二元经济结构的严重制约下，农村金融供给僵乏，农民贷款难成为制约农村经济发展和农民收入提高的“瓶颈”问题。要促进农村经济建设、实现城乡统筹发展、提升三农金融服务水平，必须把农村金融服务与农村土地流转挂钩，积极推进以农村土地承包经营权抵押为核心的农村金融制度创新，本文在现有法律框架下，剖析了农村土地抵押贷款制度存在问题及现实约束，并积极寻求应对之策。 【关键词】 农村 土地 承包经营权 近几十年以来，随着国民经济快速发展，城市化进程不断加快，城乡二元结构也在不断加深，
2、 “三农”问题越发严重，特别是加入 WTO 后受到了国际农产品市场的强力冲击，竞争力低下的中国农业在国际市场上很难找到立足之地。这些都说明我国农业发展急需改变传统的农业发展模式，由劳动密集型为主走向资本、技术密集型发展道路，农业生产走向规模化和专业化将是必然的趋势。农村资金大量外流的现实情况是不合时宜的，要使得更多的资金留在农村，甚至让更多的社会资金进入农村就必须大力推进农村金融体制改革，加大对农村的信贷投放。然而现实中农户却很难从金融机构中获得长期的、额度较大的贷款，其原因在于缺少有效的抵押物以及严重的信息不对称，所以很多学者研究认为开展农村土地承包经营权抵押贷款会是个有利的尝试。 一、土地
3、承包经营权抵押贷款存在的问题 1、土地承包经营权抵押效力有缺陷 对于“四荒”土地承包经营权， 担保法 、 农村土地承包经营法和物权法尽管在表述上不完全相同，但都明确了其抵押的合法性。然而，对于家庭承包土地承包经营权，能否设定抵押，法律法规未作明确规定。一方面， 农村土地承包法第三十二条关于“家庭承包土地承包经营权可采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”之规定，与第四十九条规定的非家庭承包经营权流转模式相比，多了“转包和互换” ，但少了“入股和抵押”模式，从法规条文表述差异上可以看出，立法机关对家庭承包土地承包经营权的处分方式采取了审慎态度。 农村土地承包法第三十二条并未明确将抵押列举为家
4、庭承包土地承包经营权流转方式，抵押能否作为流转的“其他方式” ，存在不确定性，在现有法律框架下，以家庭承包土地承包经营权设定抵押依旧存在无效的可能。 2、农村集体土地所有权主体虚置 财产所有权主体明确是进行市场交易的基础，农村集体土地所有权主体明晰是市场经济的客观要求，也是农村土地市场健康发展的基础。从我国现行立法规定中可以看出，农村土地所有权主体可以是乡（镇）集体经济组织，也可以是村集体，甚至可以是村小组。其结果是导致土地所有权主体实质上的虚置，也必然对农村土地市场的发展造成重大障碍。特别是国家依然保留了对集体土地的征用权，土地利用总体规划以及管理权，拥有比所有权人更大的控制权，这使得农村土
5、地权利拥有者之间的关系变得不稳定，阻碍了土地承包经营权的流转。 3、土地承包经营权流转方式不明确 现行法律法规对农村土地承包经营权流转规定，限制了土地承包经营权的有效流转。一是物权法第一百二十八条规定“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转” ，确认了转包、互换、转让三种流转方式；农村土地承包法第三十二条规定“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。 ”，第四十二条规定“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产” ，明确了转包、出租、互换、转让、入股五种流转方式
6、。上述两部法律所规定的流转方式并不一致，按照法律适用原则，新法优先于旧法适用，应适用物权法 ；按照特别法优先于普通法原则，应适用（农村土地承包法 。这种立法上的不一致，导致农村土地管理部门和司法机关在适用法律上产生混乱，农村土地承包经营权流转制度设计的缺失，不利于对土地流转双方当事人权利的保护。 二、土地承包经营权抵押贷款可行性分析 1、现实需求 一方面，中国加入 WTO 后，加速了与世界普遍的经济规则接轨，正在快速地向真正的市场经济过渡，而目前实行的农村土地家庭承包制度，按人口均分土地，导致家庭承包经营的土地零碎分散，规模化经营难以形成，浪费了土地资源和生产成本，在市场竞争中能力较低，一旦遇
7、有风险即造成重大损失。另一方面， 土地承包法构建了农村土地承包经营制度的基本框架，确立了土地与农民的承包经营权关系，但目前在农村，农民以家庭方式获得的土地承包经营权在其财产中占有绝对比例，除此之外难以提供有效财产设定抵押向金融机构获得信贷资金，土地承包经营权抵押融资功能的弱化，使农业生产长期徘徊在简单生产结构和低收入水平。 2、法律依据 民法通则 、 农业法都有关于土地承包经营权的规定，但这两部法律都没有涉及土地承包经营权的流转，更没有涉及到土地承包经营权的抵押。 担保法虽然规定了抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒滩等地的上地使用权可以抵押。但毕竟土地承包经营权不同于土地使用权。
8、因此，该规定并不能成为土地承包经营权抵押的法律依据。首部规定土地承包经营权抵押的是农村土地承包法 ，该法第四十九条规定“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。 ”可见，该规定和担保法第三十四条第（六）款是土地承包经营权抵押的直接法律依据。从农村土地承包法第四十九条来看，用于抵押的土地承包经营权应具备两个条件。第一、土地承包经营权须通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，这是相对家庭承包方式而言；第二，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书。 农村土地承包法第三
9、十二条规定“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转。 ” 三、完善土地承包经营权抵押贷款的对策建议 1、明确土地产权主体 根据法律规定，农村土地所有权的主体是农民集体，包括乡（镇）农民集体、村民小组农民集体及村民委员会农民集体三个层级，集体土地所有权主体的多元化导致了所有权主体的虚位，在此基础上的土地承包经营权自然也缺乏明确的利益主体，真正的权利主体难以按照自己的意志，在法律法规范围内自由支配其所有物，依法行使所有权，土地作为重要财产的价值未能有效发挥，由此带来的是农村土地所有权制度的整体失效。因此明确土地产权，就是要明确土地所有权的主体代表，这关键问
10、题就是明确集体所有权的主体，改变乡（镇）农民集体、村民小组农民集体及村民委员会，名为三级所有实为多元分化的怪圈。具体说来，要明确农村土地所有权的主体是村民委员会。 2、确立土地承包经营权流转原则 农村土地承包经营权应当遵循“依法、自愿、有偿”的原则。一是依法。要严格按照物权法 、 农村土地承包法等法律法规规定的原则和程序流转，土地承包方作为土地流转的主体，依法决定是否流转，以法律规定的方式流转，任何组织或个人不得侵犯承包方权益。二是自愿。土地是农民的生存和发展基本保障，除非农民有更好的收入，更好的就业机会，并自愿离开自己的土地的时，才鼓励其土地流转。农民是土地流转的主体，必须从程序和实体上予以
11、充分尊重和肯定，任何组织和个人都不得强令或采取其他方式逼迫农民违背自己意愿，做出土地流转决定。土地是否流转、以何种方式流转都该由农户自己说了算，三是有偿。实现有价值形态的土地流转，充分体现了农村土地经营主体的利益调节和自主意识，使市场经济手段真正成为调节的主导。 3、严把贷款准入关口 一是在立法未予明确前，仅限于以招标、拍卖、公开协商等方式取得荒地土地承包经营权，承包人与发包的集体经济组织、村民委员会、村民小组必须签订承包合同，依法取得承包经营权证。二是设立农村承包经营权抵押，必须经过发包方的同意。村集体发包的土地等承包经营权抵押，必须首先征得村委会或集体经济组织的同意，由村委会或村集体经济组
12、织主持。三是严格限定借款人范围。规定在承包土地上从事养殖、种植、加工，形成规模经营及流转价值的承包人以及直接承包集体经营项目的承包人，可以以其承包经营权抵押申请贷款，且必须确有实际经营活动和真实的融资需求，自有投资资金比例不低于 30%。 （注：本文属黑龙江省哲学社科项目“黑龙江省新型农村金融机构有效支农研究” （项目编号：12D058） 、黑龙江教育厅人文社科项目“黑龙江省小微农村金融机构服务三农的制度缺陷及路径选择” 。 ） 【参考文献】 1 王宇红、孙柏璋：“包容性增长”理念视阈下土地承包经营权抵押金融制度的架构J.调研世界，2011（1）. 2 王艳萍：土地承包经营权的抵押及其限制J.经济社会体制比较，2011（1）. 3 叶敏：土地承包经营权抵押的可行性分析J.经济研究导刊，2011（15）. 4 马浩青、俞凯：对于农村土地承包经营权抵押的探讨J.法制与社会，2011（14）. 5 张鹤华：完善农村土地承包经营权抵押融资的思考和建议J.现代营销（学苑版） ，2011（5）.
