1、2015 年国家司法考试大纲：刑 法 第一章 刑法概说 基本要求： 了解：刑法的概念、性质、任务。 理解：刑法的机能、罪刑法定原则、罪刑相适应原则。 熟悉并能够运用：罪刑法定原则的具体要求，解释刑法的各种方法，刑法的适用范围。 考试内容： 第一节 刑法的概念、性质、任务和机能 刑法的概念 1刑法概念 刑法是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范的总和。 立法史： 1979.7.1 通过， 1980.1.1 施行； 1997 年 3 月修订刑法典。修订的指导思想：制定一部有中国特色的统一的比较完备的刑法典；保持刑法的连续性与稳定性；对原来笼统的规定尽量做出具体的规定。 2广义的刑法与狭义的
2、刑法 广义刑法包括刑法典 (包括 8 个刑法修正案 )、单行刑法（ 1998 年 12 月 29 日关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定）、附属刑法（又叫行政刑法）。狭义刑法就是指的刑法典。 刑法的性质 刑法作为重要的部门法，具有以下法律性质： 1.特定性 刑法只规范罪 刑关系，其涉及的内容与对象均较 为特殊。刑法规范并不像其他法律规范一样仅仅保护社会伦理的、道德的、宗教的秩序，而是对个人参与社会生活、从事社会活动所必不可少的生活利益都予以保护，即通过对违反规范的行为以国家的名义作出规范、明确的否定性评价，以达到维护法益的目的。 2.广泛性 刑法的目的是保护法益。需要用刑法加以保护的
3、法益十分广泛，从总体上看包括个人法益、国家法益、社会法益三大类，每一类法益之下，又可以分为数十种具体罪名，它们都与具体的法益有关。可以说，其他法律保护的法益，刑法都保护。法 |律教育网 3.严厉性 在犯罪发生时，惩罚这种行为的措 施是刑罚，这是强制力最强的手段。刑法与民法、行政法等其他法律部门的区别表现在：对犯罪这类违法行为，根据法律所可能承担的法律后果不同，而不在于它所调整的社会关系的不同。民法调整平等主体之间的利益关系，行政法对于为实现公共福利所采取的国家行动进行规范，表面上看，它们与刑法在调整对象不同，但是，在民事关系、行政关系被严重侵犯时，刑法的出面有时就是难免的。从这个意义上看，刑法
4、具有保障性，即保障其他法律的实施。 刑法的任务 我国刑法第 2 条明确规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国 家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”刑法规定的任务，是由我国社会主义的性质和法制建设的要求决定的。具体可分为以下几个方面： （一）惩罚犯罪 对触犯刑法所规定的任何犯罪行为，都要依照刑法的规定予以追究，对犯罪分子判处一定的刑罚，使其受到应有的法律制裁。通过惩罚犯罪分子，一方面可将犯罪分子
5、改造过来，另一方面对社会也起到警示、教育作用，达到维护社 会正义、减少犯罪、预防犯罪的目的。 （二）保卫国家安全、巩固国家政权 国家安全和政权稳固是我国改革开放和进行社会主义现代化建设的基本前提和保证。长期以来，国内外敌对势力对我国进行 “分化”、“西化”、渗透等颠覆破坏活动一直没有间断过。因此，作为同犯罪行为作斗争的刑法，其首要任务应当针对那些危害国家主权和安全、分裂国家、颠覆政府、武装叛乱、暴乱、间谍等严重危害国家安全和破坏社会主义制度的犯罪行为。这是刑法阶级性的集中表现。在我国刑法分则中，第一章就规定了“危害国家安全罪”。该章总结了建国以来同这类犯罪作斗争的 经验，对各种危害国家安全的犯
6、罪行为及其处罚，作了明确的规定。 （三）保护国家、集体、公民的财产 国家所有的财产和劳动群众集体所有的财产，是社会主义的公共财产，是社会主义的物质基础，是进行现代化建设的物质保证。公民个人的财产，是公民生活、从事生产等活动所必需的物质条件。因此，我国宪法规定，社会主义公共财产神圣不可侵犯。国家保护公民的合法收入、储蓄等其他合法财产。刑法根据宪法的规定，将保护公共财产和公民个人所有的财产作为刑法的任务之一，这对于维护国家的经济基础，保护个人合法财产，具有重要的意义。（四）保护公民的 人身权利、民主权利和其他权利 在我国，人民是国家的主人。我国宪法规定了公民的各项基本权利，包括公民的生命、健康、人
7、身自由等方面的权利，公民依照法律参加国家管理和政治生活等各项民主权利，以及劳动、学习、创作等相关权利。为了同各种侵犯公民人身权利、民主权利和其他权利的犯罪行为作斗争，刑法对这一类犯罪及其处罚作了比较具体的规定，对于维护公民的合法权益具有重要作用。 （五）维护社会秩序 社会秩序的范围是很广的，包括社会的政治、经济、生产、工作、学习、科研等各方面的正常秩序。刑法规定的各种犯罪，尽管犯罪所针对的对象、行为表现形式各有不同，但归根结底都是对社会秩序的破坏。有些犯罪，直接目的就是扰乱一定的社会秩序。运用刑法打击犯罪、惩罚犯罪，最终目的是维护社会秩序，保持社会的稳定，实现刑法的目的。这是对刑法任务的综合和
8、概括。 刑法的机能 刑法的任务是刑法实际承担的职责，刑法的机能是刑法显示以及可能发挥的作用。 1规制机能 对于犯罪，刑法通过规定惩罚措施以明确国家对该犯罪的规范性评价，所以，刑法 既是行为规范（具有评价机能与意思决定机能），也是裁判规范。 2法益保护机能 刑法的目的在于保护法益，犯罪的本质就是侵犯法益。 3自由保障机能 刑法是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章（李斯特语）。 第二节 刑法的基本原则 刑法本身所具有的，贯穿于刑法始终，必须得到普遍遵循的具有全局性、根本性的准则，就是刑法的基本原则。我国刑法明文规定了三个基本原则。 一、罪刑法定原则 罪刑法定原则的经典表述是，“法无明文规定不为罪”
9、，“法无明文规定不处罚”。刑法第 3 条明文规定了罪刑法定原则。罪刑法定原则产生的思想渊源是三 权分立学说与心理强制说。但该原则的四项基础则是民主主义与尊重 *主义：民主主义要求，什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须由人民群众决定，具体表现为由人民群众选举产生的立法机关来决定；尊重 *主义要求，为了保障公民的自由，必须使得公民能够事先预测自己行为的性质与后果，故什么犯罪，对犯罪如何处罚，必须在事前明文规定。 罪刑法定原则的具体要求如下： （ 1）规定犯罪及其法律后果的法律必须是立法机关制定的成文法律，行政规章不得规定刑罚，习惯法不得作为刑法的渊源，判例也不应作为刑法的渊源。 （ 2）禁止不利于行为
10、人的 事后法（禁止溯及既往）。 （ 3）禁止不利于行为人的类推解释。 （ 4）禁止绝对的不定刑与绝对的不定期刑。 （ 5）刑法的处罚范围与处罚程度必须具有合理性：只能将值得刑罚科处的行为规定为犯罪，禁止将轻微危害行为当作犯罪处理；处罚程度必须适应现阶段一般人的价值观念。 （ 6）对犯罪及其法律后果的规定必须明确：对犯罪构成的规定必须明确；对法律后果的规定必须明确。 7）禁止不均衡的、残虐的刑罚。 这里特别要说明的是类推解释与扩大解释的区别。一般认为，罪刑法定原则并不禁止扩大解释，但如何厘定扩大解释与类推解释的界限，则是一 个难题。从形式上说，扩大解释所得出的结论，没有超出刑法用语可能具有的含义
11、，即在刑法文字含义的“射程”之内进行解释；而类推解释所得出的结论，超出了用语可能具有的含义，即在刑法文字含义的“射程”之外进行解释。从着重点上说，扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释；类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。从论理方法上说，扩大解释是扩张性的划定刑法的某个概念，使应受处罚的行为包含在该概念中；类推解释则是认识到某行为不是刑法处罚的对象，而以该行为与刑法规定的相似行为具有同等的恶害性为由，将其作为处 罚对象。从实质上而言，扩大解释的结论在公民预测可能性范围之内；类推解释则超出了公民预测可能性的范围。 二、平等适用刑法原则 平等适用刑法，也即刑法面前人人平等
12、，是指刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合，都予以严格适用。刑法第 4 条明文规定了该原则。平等适用刑法，是维护合法权益的要求，是市场经济的要求，是预防犯罪的要求，是实现价值追求的要求，是作为规范的刑法本身的要求，是法治的要求。 平等适用刑法的具体要求是：对刑法所保护的合法权益予以平等的保护；对于事实犯罪的任何人，都必须严格依照法律认定犯罪；对于 任何犯罪人，都必须根据其犯罪事实与法律规定量刑；对于被判处刑罚的任何人，都必须严格按照法律的规定执行刑罚。 三、罪刑相适应原则 罪刑相适应的基本含义是，刑罚的轻重应与犯罪的轻重相适应。刑法第 5 条明文规定了这一原则。罪刑相适应，是适应人民朴素
13、的公平意识的一种法律思想，是罪与刑的基本关系决定的，是预防犯罪的需要。 罪刑相适应原则的具体要求是：以客观行为的侵犯性与主观一是的罪过性相结合的犯罪社会危害程度，以及犯罪主体再次犯罪的危险程度，作为刑罚的尺度；换言之，刑罚既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪清洁相适应。在立 法上实现罪刑相适应原则，要求注重对各种犯罪的社会危害程度的宏观预测和遏制手段的总体涉及，确定合理的刑罚体系、刑罚制度与法定刑；在量刑方面实现罪刑相适应原则，要求将量刑与定罪置于同等重要地位，强化量刑公正的执法观念，实现刑与罪的均衡协调；在行刑方面实现罪刑法定原则，要求注重犯罪人的人身危险程度的消长变化情况，合理的运用减刑、假释
14、等制度。 第三节 刑法的适用范围 刑法的空间效力（刑法的空间效力的概念 对国内犯的适用原则 对国外犯的适用原则对外国刑事判决的承认） 刑法的时间效力（刑法的时间效力的概念 刑法的溯及力） 刑法的适用范围，即刑法的效力范围，是指刑法在什么地方、对什么人和在什么时间内具有效力。刑法的适用范围，分为刑法的空间效力与刑法的时间效力。一、刑法的空间效力 刑法的空间效力所解决的是一国刑法在什么地域、对什么人适用的问题。从各国刑法及国际条约的规定来看，一国刑法不仅能适用于本国领域内，而且在一定条件下也能适用于本国领域外；但刑法在国外的适用受到国际法的制约，制约刑法空间上的适用范围的国际法原则，就是国家自己保
15、护与国际协同。（一）对国内犯的适用原则 刑法对国内犯的基本适用原则是属地管辖原则，即一 个国家对发生在本国领域内的犯罪人，不管行为人是谁，都适用本国刑法。刑法第 6 条第1 款是对属地管辖原则的规定，即“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法”。“法律有特别规定”包括以下几类情况：（ 1）不适用中国刑法（广义刑法）的情况。即享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任问题，通过外交途径解决，不适用我国刑法。（ 2）不适用中华人民共和国刑法典及其他具有普遍效力的刑事法律的情况。即香港、澳门与适用其本地刑法，而不适用中华人民共和国刑法典及其他具有普遍效力的刑事法律；（ 3）不
16、适用刑法典的 情况。即刑法典颁布后国家立法机关制定了特别刑法，出现法条竞合的情况时，根据特别法优于普通法的原则，不适用刑法典，而适用特别刑法。（ 4）不适用刑法典的部分条文的情况。即民族自治地区不能全部适用刑法典，而由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法规定的基本原则，制定了变通或者补充的规定时，行为符合该变通或者补充规定的，适用该变通或补充规定，而不适用刑法典条文。作为属地管辖原则的补充原则是旗国主义，即挂有本国国旗的船舶或者航空器，不管其航行或停放在何处，对在船舶与航空器内的犯罪，都适用 旗国的刑法。因此凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用中国刑
17、法（刑法第 6 条第 2 款）（二）对国外犯的适用原则 国外犯有三种情况：一是中国公民在国外实施的犯罪；二是外国人在国外实施的危害中国国家或者中国公民权益的犯罪；三是外国人在国外实施的危害各国共同利益的犯罪。 1、属人管辖原则。这里的属人管辖原则，是指积极的属人管辖原则，即本国公民在国外犯罪的，也适用本国刑法。 2、保护管辖原则。保护管辖原则的基本含义是，不论本国人还是外国人，其在国外的犯罪行为，只要侵犯了本国国家利益或者本国公民的权益，就适用本国刑法。 3、普遍管辖原则。普遍管辖原则以保护各国的共同利益为标准，认为凡是国际公约或者条约所规定的侵犯各国共同利益的犯罪，不管犯罪人的国籍与犯罪地的
18、属性，缔约国或参加国发现犯罪人在其领域之内时便行使刑事管辖权。适用普遍管辖原则受到一定限制：（ 1）适用该原则的犯罪必须是危害人类社会共同利益的犯罪；（ 2）管辖国应是有关公约的缔约国或参加国；（ 3）管辖国的国内刑法也规定该行为是犯罪；（ 4）犯罪人出现在管辖国的领域内。（三）对外国刑 事判决的承认 我国刑法第 10 条采取了消极承认的做法，即外国确定的刑事判决不制约本国刑罚权的实现。具体而言，不管外国确定的是有罪判决还是无罪判决，对同一行为本国可行使审判权，但对外国判决及刑罚执行的事实给予考虑。换言之，凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照我国刑法的规定应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然
19、可以依照我国刑法进行追究；但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。 二、刑法的时间效力刑法的时间效力，是指刑法的生效时间、失效时间以及对刑法生效前所发生的行为是否具有溯及力的问题。（一）刑法的生 效时间 刑法的生效时间有两种方式：一是从公布之日起生效。二是公布之后经过一段时间再施行。我国现行刑法是 1997 年 3 月14 日公布，于同年 10 月 1 日开始施行。（二）刑法的失效时间 法律的失效时间，即法律终止效力的时间，通常要由立法机关作出决定。从世界范围看，法律失效的方式有很多种，诸如新法公布实施后旧法自然失效，立法机关明确宣布废止某一法律，某一法律在制定时即规定了有效期限等
20、。我国刑法的失效基本上包括两种方式：一是由立法机关明确宣布某些法律失效。二是自然失效，即新法施行后代替了同类内容的旧法，或者由于原来特殊 的立法条件已经消失，旧法自行废止。（三）刑法的溯及力 刑法的溯及力，即刑法生效以后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，就是有溯及力；如果不适用就是没有溯及力。刑法第 12 条第 1 款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法
21、。”本条第 2 款规定：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出 的生效判决，继续有效。”根据这一规定，对于 1949 年 10 月 1 日中华人民共和国成立至 1997 年 10 月 1 日新刑法（简称 97 刑法）施行前这段时间内发生的行为，应按以下不同情况分别处理：第一，当时的法律不认为是犯罪， 97 刑法认为是犯罪的，适用当时的法律，即刑法没有溯及力。第二，当时的法律认为是犯罪，但 97 刑法不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或者判决尚未确定，就应当适用 97 刑法，即 97 刑法具有溯及力。 第三，当时的法律和 97 刑法都认为是犯罪，并且按照 97 刑法总则第四章第八节的规定应当追
22、诉的，原则上按当时的法律追究 刑事责任，即 97 刑法不具有溯及力。这就是从旧兼从轻原则所指的从旧。但是，如果当时的法律处刑比 97 刑法重，则应适用 97 刑法， 97 刑法具有溯及力。这便是从轻原则的体现。第四，如果当时的法律已经作出了生效判决，继续有效。即使按修订后的刑法的规定，其行为不构成犯罪或处刑较当时的法律要轻，也不例外。 第二章 犯罪概说 基本要求： 了解：犯罪的分类。 理解：刑法关于犯罪概念的规定，犯罪的本质特征与法律特征之间的关系。 熟悉并能够运用：结果加重犯和状态犯，犯罪的基本特征。 考试内容： 第一节 犯罪的概念 社会危害性 刑事 违法性 应受刑罚处罚性 【相关法条】 第
23、十三条 一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。 【知识要点】 第 13 条本文部分从正面界定何为犯罪，“但书”部分从反面强调何种行为不是犯罪。“不认为是犯罪”是指立法上不认为是犯罪，司法上也不能认为是 犯罪，而不是说成立犯罪但不处罚，也不能理解为成立犯罪但不作为犯罪处理。 1.文理解释： （ 1）社会危害性。 社会危害性
24、就是指法益侵犯性。如果某种行为根本不可能侵害或者威胁法益，不管其内心多么邪恶，也不具有刑法意义上的社会危害性。例如，甲在荒山野外狩猎时，误以为稻草人是自己的仇人乙而开枪。 社会危害性是质与量的统一，是稳定性与变异性的统一。 （ 2）刑事违法性。 刑事违法性的实质就是社会危害性。 （ 3）应受刑罚处罚性。 区分不应受惩罚和不须受惩罚：前者是指行为根本不成立犯罪；后者是指行为成立犯罪但依法免予刑事 处分等。 2.论理解释：法益侵犯性（客观违法性）；非难可能性（主观有责性）。 第二节 犯罪的分类 自然犯、法定犯 亲告罪、非亲告罪 危害国家安全罪、普通刑事罪 基本犯、结果加重犯 即成犯、状态犯和继续犯
25、 一、自然犯与法定犯 【知识要点】 自然犯，又称刑事犯，指明显违背社会伦理道德规范的传统性犯罪。 法定犯，又称行政犯，指没有明显违反伦理道德规范的现代型犯罪。 随着社会发展，自然犯与行政犯的区分具有相对性，可能存在相互转化的情形。 二、国事犯罪与普通犯罪 【知识要点】 国事犯罪是指危害国家安全的犯罪。 普通犯罪 是指除危害国家安全犯罪之外的其他犯罪。 三、亲告罪与非亲告罪 【相关法条】 第九十八条 本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。 【知识要点】 亲告罪，指告诉才处理的犯罪。包括： 1.侮辱罪（侮辱行为严重危害社
26、会秩序和国家利益的除外）； 2.诽谤罪（诽谤行为严重危害社会秩序和国家利益的除外）； 3.暴力干涉婚姻自由罪（该暴力行为导致被害人死亡的除外）； 4.虐待罪（虐待行为致被害人重伤、死亡的除外）； 5.侵占罪。 如果被害人因受强制、威吓无法告诉，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉（表明亲告罪并非是绝对亲自告诉才处理）。 四、基本犯、结果加重犯 。基本犯，是指符合某个构成要件基本形态的规定的犯罪形态。例如，符合刑法第 234 条第 1 款的规定的，就成立故意伤害罪的基本犯。结果加重犯，是指行为人出于基本构成要件的故意或者过失，在实施基本行为时，发生了超过基本构成要件结果的加重结果，因而导致刑罚加
27、重的犯罪形态。例如，故意伤害致人死亡的，就成立故意伤害罪的结果加重犯。 五、即成犯、状态犯和继续犯 【知识要点】 即成犯，指法益侵 害结果发生的同时，犯罪行为完成或者终了的情形。如故意杀人罪。 状态犯，指法益侵害发生时，犯罪行为终了但法益侵害状态继续存在的情形。如盗窃罪。 继续犯，指法益侵害持续存在期间，犯罪行为也持续存在的情形。如非法拘禁罪。 第三章 犯罪构成 基本要求： 了解：犯罪构成的概念，犯罪构成与犯罪概念的关系，犯罪构成的分类。 理解：构成要件要素的分类，犯罪构成的特点，犯罪构成的共同要件，具体犯罪构成要件的确定方法，犯罪客体。 熟悉并能够运用：作为，不作为，因果关系，刑事责任能力，
28、刑事责任年龄，故意，过失，事实认识错误。 第 四章 犯罪排除事由 基本要求： 了解：犯罪排除事由的概念、特征与种类。 理解：正当防卫、紧急避险以及其他犯罪排除事由的本质与成立条件。 熟悉并能够运用：正当防卫与紧急避险的成立条件，特殊正当防卫。 考试内容： 第一节 犯罪排除事由概述 犯罪排除事由的概念 犯罪排除事由，是指行为虽然在客观上造成了一定损害结果，表面上符合某些犯罪的客观要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，并不符合犯罪构成，依法不成立犯罪的事由。例如，正当防卫行为，客观上给不法侵害人造成了一定损害，其行为表面上符合故意杀人罪、故意伤害罪的客观要件，但实质上没有犯罪的社会危害性，实际上也不
29、符合故意杀人罪、故意伤害罪的犯罪构成，不仅不成立犯罪，而且是法律所鼓励的行为。 从客观上看，犯罪排除事由造成了一定的损害结果，表面上符合某些犯罪的客观要件，但实质上没有社会危害性。说“造成了一定的损害结果”，是就一 般意义而言，而不是犯罪的危害结果，相反是刑法允许造成的结果；说“行为表面上符合某些犯罪的客观要件”，是从纯客观角度比较而言，而不是确实符合犯罪的客观要件，相反是刑法允许实施的行为。 从主观上看，犯罪排除事由，在日常生活意义上是行为人“故意”实施的，但行为人根本不具有刑法意义上的故意与过失。相反，在许多情况下是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或者其他权利免受侵害或者威
30、胁。所以，行为人主观上根本没有罪过，不能认为正当防卫等行为具有刑法意义上的故意与过失。 犯罪排除事由的分类 对于犯罪排除事由，可以从理论上进行不同的分类，如以刑法有无明文规定为标准，分为法定的犯罪排除事由与非法定（超法规）的犯罪排除事由。刑法明文规定了正当防卫与紧急避险两种排除犯罪的事由，但从刑法的相关规定来看，事实上还存在其他排除犯罪的事由，如法令行为、正当业务行为、经被害人承诺的行为、自救行为、自损行为、义务冲突，等等。研究犯罪排除事由的具体种类，不仅要说明这些行为本身在具备一定条件下不成立犯罪，还要特别注意研究犯罪排除事由与犯罪行为的区别。 第二节 正当防卫 正当防卫的概念 刑法第 20
31、 条第 1 款规定：“为了使 国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”刑法关于正当防卫的这一法定概念更为确切、具体地揭示了正当防卫的内容，对于在司法实践中正确认定正当防卫行为，科学地区分正当防卫与防卫过当都具有十分重要的意义。 正当防卫的构成（防卫起因 防卫对象 防卫意图 防卫时间 防卫限度） 1.起因条件：存在现实的不法侵害。对于起因条件的理解要点有三：（ 1）“不法”：只要求是客观违法的行为，不要求主客观统一。第一，不法行 为包括一些犯罪行为与其他一般违法行为（例如殴打行为）
32、； 第二，不法行为具有攻击性、破坏性、紧迫性，采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果；如果采取防卫行为根本不能减轻或者避免危害结果，则不允许正当防卫，根据具体情形成立相关犯罪，例如假冒注册商标罪、重婚罪、贿赂犯罪、单位犯罪本身。第三，对未达到法定年龄、不具有责任能力的人侵害，允许实行正当防卫，但应当尽量限制在必要的场合。 注意：对正当的、合法的行为不允许进行正当防卫。（ 2）“侵害”：只有当不法行为威胁法益时，才能对之进行正当防卫。第一，不法侵害既包括故意的不 法侵害，也包括过失的不法侵害（对假想防卫可以进行正当防卫）例如，聋哑人甲在狩猎时，误将前方的张某当作野兽正在瞄准即将射击；与甲一同狩猎、
33、处在甲身后较远的乙发现了聋哑人的行为，于是向甲开枪，打伤其胳膊，保护了张某的生命。对乙的行为应评价为正当防卫。第二，不法侵害既包括作为的不法侵害，也包括不作为的不法侵害（例如不法侵害人非法侵入他人住宅，经要求退去而不退去）第三，对自己招致的不法侵害通常不能进行正当防卫（例如防卫挑拨的情形）注意：如果轻微过失或者无过错地引起对方的侵害，或者预想只会引起对方的轻微反击，对方却对重大法益（例如生命）进行侵害时，有进行正当防卫的可能。第四，不法侵害只能是人实施的不法侵害。注意：如果饲主唆使其饲养的动物侵害他人的，动物只是饲养人进行不法侵害的工具，将该动物打死打伤的，属于以给不法侵害人造成财产损害的方式
34、进行的正当防卫。如果法益遭受野生动物侵害而进行反击的，不是正当防卫（有可能成立紧急避险）（ 3）“现实性”：客观上真实存在不法侵害行为，而非主观臆测。假想防卫：客观上不存在现实的不法侵害，行为人误认为存在而进行“防卫”行为。第一、假想防卫属于事实认识错误问题。 第二、假想防卫绝对不成立故意 犯罪：如果行为人主观上有过失，应认定为过失犯罪；没有过失，则成立意外事件。第三、行为人故意针对合法行为进行反击的，不是假想防卫，成立相应的故意犯罪。 2.时机条件：不法侵害必须正在进行（已经发生并且尚未结束）（ 1）开始时间：原则上是不法侵害人着手实行不法侵害行为的时间，但有的情形即使没有达到着手阶段，如果
35、存在法益侵犯的急迫性，也可以正当防卫（综合说 着手说与直接面临说相结合） 注意：有的犯罪的预备行为，可能是其他犯罪的实行行为，实施该行为的，可以认定为不法侵害开始。例如为了杀人而侵入他人住宅的，在不法侵害人 开始侵入他人住宅的时候，就可以针对已经开始的不法侵入住宅行为进行正当防卫。（ 2）结束时间：法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能（继续）侵害或者威胁法益。具体表现为： 第一，不法侵害人已被制服或者已经丧失了侵害能力。第二，不法侵害人已经自动中止了不法侵害或者已经逃离现场。第三，不法侵害行为已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的危害结果。注意几种特殊情形：（
36、 1）财产性违法犯罪的特例：被当场发现并同时受到追捕的财产性违法犯罪的侵害行为，一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安 全场所为止；在这期间，追捕者可以使用强力将财物夺回，其行为属于正当防卫。【经典考题】（ 2007 年试卷二第 2 题）陈某抢劫出租车司机甲，用匕首刺甲一刀，强行抢走财物后下车逃跑。甲发动汽车追赶，在陈某往前跑了 40 米处将其撞成重伤并夺回财物。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的？ A.法令行为 B.紧急避险 C.正当防卫 D.自救行为 解析： 本题主要考核正当防卫成立条件中不法侵害行为结束时间的认定。 陈某抢劫出租车司机甲，然后下车逃跑，尽管陈某的抢劫行为已经既遂
37、，但在现场被害人甲还来得及挽回损失，应认定陈某的不法 侵害行为尚未结束，甲开车将陈某撞成重伤并夺回财物的行为属于正当防卫。 C 选项正确， ABD 选项错误。 本题正确答案为 C. 【经典考题】（ 2009 年试卷二第 3 题）关于正当防卫，下列哪一选项是错误的？ A.制服不法侵害人后，又对其实施加害行为，成立故意犯罪 B.抢劫犯使用暴力取得财物后，对抢劫犯立即进行追击的，由于不法侵害尚未结束，属于合法行为 C.动物被饲主唆使侵害他人的，其侵害属于不法侵害；但动物对人的自发侵害，不是不法侵害 D.基于过失而实施的侵害行为，不是不法侵害 解析：本题主要考核正当防卫的成立条件。 A 选项属 于事后
38、加害行为。制服不法侵害人，意味着不法侵害行为已经结束，不能再对其进行正当防卫。如果又对其实施加害行为的，属于事后加害行为，成立故意犯罪。 A 选项正确。 B 选项属于不法侵害行为结束时间认定的特殊情形。在财产犯罪中，不法侵害人的行为即使既遂，但在现场被发现并随后追赶过程中，视为不法侵害正在进行，对其可以进行正当防卫，属于合法行为。 B 选项正确。 C 选项涉及动物侵袭问题。动物被饲主唆使侵害他人时，动物不过是一工具而已，属于不法侵害（这里不法侵害的主体是饲主，而非动物）动物对人的自发侵害，无所谓不法与否的问题，因 为刑法评价的是人的行为。 C 选项正确。 D 选项涉及过失的不法侵害问题。不法侵
39、害是指客观上侵犯法益的行为，与不法侵害人主观上是故意还是过失的责任形式没有关系。针对过失的不法侵害，也可以进行正当防卫。 D 选项错误。法律 敎育 网 本题正确答案为 D. 2）在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，可以正当防卫。例如，对于已经安置了定时炸弹的人，为了迫使其说出炸弹的准确位置或者解除炸弹装置，可以对其进行正当防卫。 3）在持续的不法侵害过程中，即使表面上某段时间停止了不法侵害，但从整体上看侵害行为正在进行时，仍然 可以进行正当防卫。例如，甲、乙、丙欲轮奸妇女丁，甲奸淫后，因为担心被他人发现，三人强行将丁带往另一地点，欲继续实施侵害行为。在甲等人将丁带往另一地点期间
40、，丁与第三者可以进行正当防卫。 4）只要是客观上正在进行的不法侵害，不管行为人事先是否已经预见，事先是否作好防卫准备，都可以进行正当防卫。 （ 3）防卫装置：设立防卫装置后，遇到了正在进行的不法侵害，该装置针对正在进行的不法侵害发挥作用制止了不法侵害，并且没有超过必要限度时，就应认为是正当防卫。例如，（ 2002 年试卷二第 6 题）甲外出时在自己的住宅内安放了防卫装 置。某日晚，乙撬门侵入甲的住宅后，被防卫装置击为轻伤，甲的行为就属于正当防卫。但是，设立防卫装置的行为所造成的风险应由设立者承担（例如防卫装置导致无辜者伤亡的，设立者承担相应的法律责任）注意：如果防卫装置本身危害公共安全，则为法
41、律所禁止。（ 4）防卫不适时：不法侵害尚未开始或者已经结束，进行所谓“防卫行为”的情形。第一，防卫不适时包括事前加害（事前防卫）与事后加害（事后防卫）第二，防卫不适时如果成立犯罪，根据情形，可能成立故意犯罪或者过失犯罪（根据案情，也有可能属于意外事件）例如，（ 2003 年试卷二第 12 题）张某的次子乙，平时经常因琐事滋事生非，无端打骂张某。一日，乙与其妻发生争吵，张某过来劝说。乙转而辱骂张某并将其踢倒在地，并掏出身上的水果刀欲刺张某，张某起身逃跑，乙随后紧追。张某的长子甲见状，随手从门口拿起扁担朝乙的颈部打了一下，将乙打昏在地上。张某顺手拿起地上的石头转身回来朝乙的头部猛砸数下，致乙死亡。
42、本案中张某的行为属于事后加害行为，构成故意杀人罪，而甲的行为属于正当防卫。再如，（ 1999 年试卷二第24 题）宋某持三角刮刀抢劫王某财物，王某夺下宋某的三角刮刀，并将宋某推倒在水泥地上，宋某头部着地，当即昏迷 。王某随后持三角刮刀将宋某杀死。王某前面的行为是正当防卫，后面的行为是故意杀人。 3.主观条件：防卫意图（主观的正当化因素）我国刑法理论通说认为，具有防卫意图时，才成立正当防卫。防卫意图包括防卫认识和防卫意志。注意以下两种不存在防卫意图的情形： a.防卫挑拨：故意挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为。该情形原则上不成立正当防卫。 b.相互斗殴。原则上不成立正当防卫。但一方
43、停止斗殴，求饶或者逃跑，或者一方手段突然升级有导致重大身体伤害或者死亡的，可能成立正当防卫。 4.对象条件：必须针对不法侵害人本人进行 防卫（ 1）在面对共同不法侵害的情形，必须针对客观上正在进行不法侵害的人进行防卫。（ 2）防卫对象可以是不法侵害人的人身或者财产（不法侵害人将其财产作为不法侵害的手段或者工具，通过毁损其财物可以制止不法侵害、保护法益）（ 3）防卫效果的表现：第一，防卫行为可能给不法侵害人造成损害或者危险。第二，即使防卫行为没有排出不法侵害，但仍给不法侵害人造成损害的，也可能是正当防卫。例如甲对正在进行的抢劫行为进行正当防卫，将抢劫犯打成重伤，但抢劫犯仍将财物抢走的，甲的行为同
44、样成立正当防卫。第三，排出了不法侵害，但其行为不可能被 视为犯罪的客观行为时，当然不具有犯罪性，没必要认定为正当防卫（如大喊一声吓走不法侵害人）（ 4）针对没有进行不法侵害的第三人进行“防卫”，分三种情形处理：第一，符合紧急避险条件的，以紧急避险论，不负刑事责任。 第二，存在故意的，以故意犯罪论。第三，存在事实认识错误，主观上具有过失的，以过失犯罪论。 5.限度条件：必须没有明显超过必要限度造成重大损害 （ 1）限度条件的含义： 第一，“必要限度”的判定要考虑不法侵害的程度、缓急以及不法侵害的权益：法益衡量要关注具体的法益内容（生命、身体、自由、财产等），要对不法侵 害人法益的做缩小评价；手段
45、是否必须，要判断双方的手段、打击强度、打击部位、人员对比、现场环境等。 第二，要求“明显超过”必要限度。如果只是轻微超过必要限度，不成立防卫过当。 第三，要求发生“重大损害”（重伤或者死亡）如果只是一般损害，不成立防卫过当。 第四，正当防卫的限度条件不适用于特殊正当防卫情形。 （ 2）防卫过当：防卫行为明显超过必要限度造成重大损害 第一，防卫过当不是独立罪名，应根据其符合的犯罪构成要件确定罪名。 第二，防卫过当造成重伤、死亡结果，如果防卫人主观上是过失，应分别成立过失致人重伤罪与过失致人死亡罪；如果防卫人主观上是故意，应分别成立故意伤害罪、故意杀人罪。 例如，面对他人实施盗窃行为时，防卫人明知
46、只要将对方造成轻伤即可制止不法侵害、保护财产法益，却故意以造成重伤的防卫行为保护财产法益。应认定为故意的防卫过当。 第三，防卫过当的，应当酌情减轻或者免除处罚。 防卫过当及其刑事责任 防卫过当，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。防卫过当本身不是罪名，如何 承担刑事责任，需要先解决防卫过当的罪过形式。观点 一：防卫人对过当的结果只能持过失。观点二：防卫人对过当的结果只能持过失或间接故意。观点三：防卫人对过当的结果一般是过失，但不排除直接故意、间接故意。例如，主人得知小偷今晚会再次从阳台入室盗窃，便在阳台设置一个防卫装置。小偷翻入阳台时，防卫装置启动，小偷人头落地。主人对小偷的死亡持直接故意
47、，构成故意杀人罪。【注意 1】对所谓“手段过当”、“结果过当”的正确理解。（ 1）成立防卫过当，首先要存在结果过当。例如，甲轻伤害乙，乙开枪反击，虽然手段过当，但只造成甲轻伤。对此不能认定为防卫过当。（ 2）成立防卫过当并负刑事责 任，存在过当结果只是条件之一，还要求对过当结果至少有过失。例如，甲轻伤害乙，乙用木棍反击，竟致甲死亡。对此需要分析乙的主观，如果对甲的死亡有过失，则成立防卫过当，以过失致人死亡罪论处；如果没过失，则不成立防卫过当，以意外事件论。 【注意 2】不能把事后防卫视为防卫过当。例如，甲抢劫乙，乙将甲打晕在地，乙为了防止甲继续侵害，便用石块将甲砸死。乙不是防卫过当，而是事后防
48、卫，成立故意杀人罪。 特殊正当防卫 鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性，为了更好地保护公民的人身权利，刑法第 20 条第 3 款规定了特殊正当 防卫，即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。特殊正当防卫的条件，除了要求不法侵害正在进行、防卫人有防卫意识、针对不法侵害者本人进行防卫外，更重要的条件是，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫。对此应注意以下几点：（ 1）对于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为，不适用上述规定。（ 2）对于轻
49、微暴力犯罪或者一般暴力犯罪，不适用上述规定。只有对严重危及人身安全的暴力 犯罪进行正当防卫，才没有防卫过当的问题，其中的“行凶”一般是指杀人与重伤的界限不清的暴力犯罪。（ 3）并非对于任何行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪进行防卫都适用上述规定。只有当暴力犯罪严重危及人身安全时，才适用上述规定。例如，对于采取不会造成他人伤亡的麻醉方法进行抢劫的不法侵害进行防卫的，就不能适用上述规定。（ 4）严重危及人身安全的暴力犯罪，也并不限于刑法条文所列举的上述犯罪，还包括其他严重危及人身安全的暴力犯罪，如抢劫枪支弹药、劫持航空器等。（ 5）在严重危及人身安全的暴力犯罪已经结束后，行为人将不法侵 害人杀死、杀伤的，不适用上述规定。例如，甲使用严重暴力抢劫乙的财物，乙进行防卫已经制止了甲的抢劫行为。在这种情况下，乙不得继续“防卫”造成甲的
