1、对“曾经故意犯罪”的嫌疑人如何适用强制措施案例一犯罪嫌疑人王某（女）因涉嫌交通肇事罪被提请批准逮捕。审查中发现王某系自首，认罪态度较好，且已与被害人家属达成赔偿协议。然 20 年前，王某在某国有单位担任会计时，曾因挪用公款被判处有期徒刑 6 个月。 案例二犯罪嫌疑人张某曾因故意伤害罪被判处管制 1 年。3 年后，张某在车上见有小偷扒窃遂出手制止，在拽拉小偷衣服时，不慎将小偷头部撞至车栏上，致其重伤。 案例三犯罪嫌疑人李某 16 岁时，曾因盗窃罪被判处有期徒刑缓刑。4 年后，犯罪嫌疑人李某因邻里纠纷与邻居发生矛盾，将邻居打成轻伤。案发后，李某及其家人向被害人赔礼道歉，并积极赔偿被害人，取得了被害
2、人的谅解。 一、司法实践中存在的问题 逮捕措施对于防止犯罪嫌疑人、被告人逃避或妨碍侦查、起诉和审判，保障刑事诉讼活动的顺利进行发挥着重要作用，也关系到刑事诉讼能不能更好地实现打击犯罪与保障人权的基本任务，能不能更好地发挥保障社会主义建设事业顺利进行的重要作用。但在司法实践中，对本文三个案例却存在着应当批准逮捕和应当不批准逮捕两种不同的意见，而且两种意见针锋相对，分歧较大。如此争议之核心和症结是对刑事诉讼法中“因曾经故意犯罪”而逮捕的条件的理解不同，认识不同，站位不同。 认为应当批准逮捕的理由：上述三名犯罪嫌疑人都可能被依法判处徒刑以上刑罚，且曾经故意犯罪。根据刑事诉讼法第 79 条第 2 款的
3、规定，有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪的，应当逮捕。因此，上述三名犯罪嫌疑人均应当依法批准逮捕。 认为可以不批准逮捕的理由：案例一，王某尽管曾经故意犯罪，然而王某在本次犯罪中涉嫌交通肇事属于过失犯罪，王某曾经故意犯罪与本次所犯罪不属同一刑种，又时隔 20 年之久，曾经的犯罪不足以证实王某系惯犯，不批准逮捕不至于发生社会危险性；案例二，张某的行为本来是为了维护他人财产利益，具有一定的正当性，又属于过失犯罪，其社会危险性不大，如果以张某曾故意犯罪而逮捕，显然不合法理；案例三，李某前后两次行为的性质不同，且前次盗窃行为是在其未成年时实施的，经过改造后未发现李某再实施盗窃行为，
4、后次的行为因事出有因，造成的后果不严重，又取得了被害人的谅解，因此不具有社会危险性，如果仅因李某曾经故意犯罪而批准逮捕，显然有悖立法本意。 我们认为，对上述三名犯罪嫌疑人均应当不批准逮捕。尽管法律条文规定了曾经故意犯罪的，应当逮捕，然而对于本条款，应当正确的理解适用。对于那些曾经故意犯罪，确属主观恶性较深的犯罪嫌疑人应当逮捕，而在综合考虑曾经犯罪与本次犯罪时间间隔的长短、后罪的性质及情节等多种因素后，如果社会危险性较小的情形，可以不批准逮捕，这并不违背刑事诉讼法第 79 条规定。 二、对因“曾经故意犯罪”而适用逮捕条款的理解 逮捕条件的设置是否科学事关逮捕制度本身的设置是否科学、是否正当，事关
5、逮捕措施在司法实践中是否会被滥用，事关被羁押公民的权利能否得到切实保障。基于此，这次修改刑事诉讼法新增的因“曾经故意犯罪”而被逮捕的条件，更应引起我们高度重视，认真研究，准确理解，确保依法执行。对因“曾经故意犯罪”而适用逮捕条款的理解，我们认为应从以下几点进行把握： 1.从立法精神上看：本次刑事诉讼法修改最大的亮点就是尊重和保护人权，在逮捕条件上也进行了细化，从原来的“够罪即捕”到现在的“必要逮捕” ，从原来的“一捕到底”到现在的“必要羁押” ，都体现了刑事诉讼法“少捕、慎捕”的立法精神。而我们在司法实践中也一直贯彻执行的是宽严相济的刑事政策，对于可捕可不捕的一般不捕。逮捕是一把双刃利剑，一方
6、面是打击犯罪的有力武器，另一方面它又是以限制人身自由为代价的最严厉强制措施。因此，只有采取其他强制措施不能防止发生其社会危险性的情况下，才能适用逮捕措施，这符合逮捕措施谦抑性的司法属性，也体现了尊重和保护人权的立法精神。针对上述案例，三人虽曾经故意犯罪，然而要么前罪与现罪时间间隔较长，刑种性质不同，要么现罪属于轻罪，或为过失性犯罪，或出于见义勇为，具有正当性，或情节轻微，取得被害人谅解，要么犯前罪时系未成年人，这些特殊情况的出现，使得犯罪嫌疑人本次实施的犯罪，不予羁押时并不具有社会危险性。因此，不逮捕与刑事诉讼法的立法精神是一致的。 2.从法条间联系看：刑事诉讼法第 275 条规定：“犯罪的时
7、候不满十八岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，司法机关和有关部门应当对相关犯罪记录予以封存” ，这条规定充分显示了法律对未成年人的保护，未成年人有着美好的前途，有着较强的可塑性，因此，未成年人犯的轻罪可以将记录封存。而类似于上面列举的案例三，李某犯盗窃罪时系未成年人，所判刑罚为五年以下，按法条是应当进行犯罪纪录封存的，而在其四年后所犯的故意伤害罪，本身是无逮捕必要的，仅仅因为已经封存的盗窃罪而对其予以逮捕，未免显得太过狭隘了。另外， 刑事诉讼法第 277 条规定了“刑事和解”制度：“下列公诉案件双方当事人可以和解犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序” 。符合上述条件，
8、曾经故意犯罪超过五年的，可以适用刑事和解。本条规定中对曾经故意犯罪以五年为时间限定，而刑法中对“一般累犯”作如此定义：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。 ”即曾经故意犯罪超过五年，不作为累犯评价，由此我们可以看出，二者对“曾经故意犯罪”的法律评价具有一致性，也可以说我国刑事法律通常认为曾经故意犯罪如果超过五年则不再具有法律上的评价意义，这是对犯罪嫌疑人改过自新的肯定与鼓励，是一个犯罪行为不再重复评价的要求，也是法律评价应当具有一致性的具体体现。应用到逮捕条件中，也应当综合考虑前后犯
9、罪的间隔时间才符合正常的法律评价。类似列举的第一个案例，犯罪嫌疑人王某前罪已经过去二十年了，因二十年后再犯罪而认定为王某恶习较深是非常不合理的。 3.从新旧法衔接看：修改后的刑事诉讼法关于逮捕条件的规定比 1996 年刑事诉讼法的规定更加明确、具体，可操作性更强，在很大程度上解决了以往“够罪即捕” 、 “羁押常态”等在逮捕环节凸显的问题。同时，刑事诉讼法又对监视居住的条件进行了明确，对于那些符合逮捕条件，但“因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的”可以采取监视居住措施。刑事诉讼法增加了羁押必要性审查，对于那些不再具有社会危险性的犯罪嫌疑人，可以变更强制措施。这些条款都
10、显示出本次修改的刑事诉讼法与1996 年刑事诉讼法相比，在羁押方面是尽可能的减少不必要的羁押，真正做到提高效率，尊重和保护人权。 4.从逮捕的目的看：逮捕作为刑事诉讼中最严厉的强制措施，其主要目的和直接作用即为保障刑事诉讼的顺利进行，保证刑法的正确实施，从而维护公正正义。对于类似上述三种情况的犯罪嫌疑人如果做出不批准逮捕决定，不仅不会妨碍诉讼的顺利进行，又给了犯罪嫌疑人配合诉讼进行的空间，给其改过的机会，也更能体现法律规定的人性化，一定程度上减少了司法资源的浪费，从而实现保障诉讼，维护公平正义的目的。 5.从捕后效果来看：如果孤立的以凡是“曾经故意犯罪”作为适用条件，不论“曾经故意犯罪”的性质
11、、社会危害程度、刑罚量刑档次、与本次犯罪相隔时间、关联程度以及本次犯罪的性质、主观恶性轻重程度等因素进行综合考量，极有可能造成逮捕适用范围的扩大化。类似上述三种情况的犯罪嫌疑人，本身的社会危险性并不大，然而一旦做出逮捕决定，极有可能造成犯罪嫌疑人心灰意冷，仇视社会。而做出不批准逮捕决定，不仅不会产生新的社会危害，更有利于恢复被破坏的社会关系，有利于犯罪嫌疑人重新做人，从而实现法律和社会效果的统一。 三、因“曾经故意犯罪”类案强制措施的适用把握 总的来看，修改后的刑事诉讼法对于“可能判处徒刑以上刑罚且曾经故意犯罪”的规定，具有以下特点：一是只要求前罪是故意犯罪，对于是徒刑以上、拘役、管制或者是免
12、于刑事处罚并不要求；二是对于后罪是故意犯罪还是过失犯罪并不区别，只要可能判处徒刑以上刑罚即可；三是对于前后犯罪发生的间隔时间未有规定，无论前后罪发生时间间隔多久，只要符合条件就应当予以逮捕；四是未有任何例外规定。 通过我们横向和纵向比较可以发现，刑事诉讼法对有故意犯罪刑事前科的犯罪嫌疑人打击力度加大。虽然此种规定对于预防和打击再犯有积极作用，但是却存在一些问题：一是“可能判处徒刑以上刑罚”要客观、准确地把握该条件比较困难，可能会给犯罪嫌疑人带来不利后果。刑法分则中除极个别罪名量刑为拘役外，其他罪名最低量刑幅度中均包括有期徒刑。对审查逮捕办案人来说，如果犯罪嫌疑人有故意犯罪前科，再次涉嫌刑事犯罪
13、，犯罪嫌疑人被判处徒刑以上刑罚的可能性确实较大，基于该规定和规避不捕风险，很容易在司法中导致批准逮捕是原则，不予批准逮捕是例外的倾向，对犯罪嫌疑人明显不利，也与严格限制逮捕措施适用的趋势不相符。二是对于犯罪嫌疑人曾受刑事处罚的种类及前后罪时间间隔不加限制，对后罪是故意犯罪还是过失犯罪不加以区别，适用逮捕的范围有扩大的风险。在以往审查逮捕实践中，对有刑事前科的犯罪嫌疑人决定是否应当逮捕时，是否可能构成累犯是一个重要考虑因素。对一些轻微刑事案件犯罪嫌疑人，前后罪有一个是过失犯罪且时间间隔长的，或者前后罪均为故意犯罪但时间间隔长的，如果具备取保候审条件，以无逮捕必要处理的情况并不少见，实践证明并无不
14、妥。如果不加区分均予以逮捕，逮捕质量必然会受到影响。 那么，在司法实践中，到底如何正确把握“曾经故意犯罪”类犯罪嫌疑人的强制措施适用呢？我们认为，需要重点把握以下几个方面： 1.前罪与本罪间隔时间。曾经故意犯罪的人经过一定时间的教育、改造，可能已经悔过自新，尤其是像本文列举的第一个案例，相隔二十年之久，其后次犯罪为过失犯罪，完全可能与前次犯罪毫无关联，如果一概对其适用逮捕强制措施，显然有违适用逮捕措施的比例性要求，也与我国宽严相济、惩罚与教育相结合的刑事法律政策不符。 2.前后犯罪的性质情节。曾经多次犯罪，或者前罪和后罪性质相同，犯罪情节较重的，说明犯罪嫌疑人主观恶性大，无悔罪表现，应当予以逮
15、捕；如前罪和后罪的性质不同，情节均较轻，甚至已经取得了被害人的谅解，则说明犯罪嫌疑人人身危险性不大，一般不需要予以逮捕。如本文中的案例二、三，犯罪嫌疑人前后罪情节均较轻，犯罪嫌疑人人身危险性不大，可以不予逮捕。 3.是否系未成年人犯罪。曾经故意犯罪时为未成年人，或者前后两罪犯罪时均是未成年人，如果所犯的罪比较轻，考虑到未成年人可教育性比较强，具有较高的可塑性和美好的人生前途，在此情况下可以考虑不予逮捕。 4.是否构成累犯。我国刑法明确规定，累犯不能适用缓刑。对于累犯，原则上都是应当逮捕的。而“曾经故意犯罪”与累犯相比，其在主观故意、时间限制、刑罚规定、例外情况等方面都有很大的区别，它在犯罪嫌疑
16、人、被告人所受刑事处罚的种类及前、后罪的时间间隔上均未加任何限制，对后罪在主观方面是故意还是过失也未加以区分，这就可能导致适用逮捕范围不当扩大的风险。本文中的三则案例，三名犯罪嫌疑人均不构成累犯。因此，有可能被判处缓刑，因此，也没有逮捕的必要。 5.犯罪之后表现。虽然有犯罪前科，但是也不能一概而论，在审查逮捕时应当综合考察前次犯罪之后有无悔改，进而判断其的社会危险性。如果前次犯罪之后改造的较为成功、表现良好，而这次又犯罪较轻，则没有必要逮捕。如果前次犯罪之后仍然恶习不改、违法记录不断，则可判定其社会危险性，进而批准逮捕。 总之，司法实践中，由于案例的具体性和复杂性，对侦监工作人员提出了更高的要求，它要求在审查逮捕过程中，不能把可能判处徒刑与先前的故意犯罪简单相加，进而得出对再次犯罪的人即有逮捕必要的结论，而是要更加细致、准确地对犯罪嫌疑人、被告人再次实施犯罪时的状态进行分析、判断，考量犯罪嫌疑人、被告人因前罪被刑事处罚后经过一定时间的改造，对于所犯罪行是否已经真诚悔罪、改过，在准确定性的同时精准判断其社会危险性，从而对犯罪嫌疑人、被告人在强制措施的适用上给予更为恰当的把握。
