1、关于侵犯商业秘密罪的“重大损失”认定标准研究摘要：是否给权利人造成“重大损失”是侵犯商业秘密罪的构成要件之一，但现有法律关于其认定标准的规定较为模糊，司法实践中对“重大损失”的认定标准也是比较混乱。因此，立法机关应对“重大损失”的认定标准加以法律规范。笔者认为，对“重大损失”的认定标准应以权利人实际损失为主，以商业秘密的价值为辅，以此来确定“重大损失” 。 关键词：商业秘密 重大损失 实际损失 我国刑法第 219 条规定，有侵犯商业秘密行为，给商业秘密权利人造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪。因此，是否给权利人造成“重大损失”是构成侵犯商业秘密罪的关键点，但对于如何认定“重大损失”刑法并没有进
2、一步的规定。虽然 2001 年发布的关于经济犯罪案件追诉标准的规定第 65 条规定：“侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1 给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；2 致使权利人破产或者造成其他严重后果的。 ”以及 2004 年两高发布的侵犯知识产权案件解释第 7 条规定：“实施刑法第二百一十九条所列行为之一，给商业秘密的权利人造成损失在五十万元以上的，属于给商业秘密权利人造成重大损失 ”对此作出了进一步规定，但对于如何计算“重大损失”仍没有明确。司法实践中则出现了诸多标准，甚至有学者统计出了十余种不同的认定标准 1 ，对此，本文在分析理论和实践中主要的认定标准的同时，
3、提出自己的一些思路。 一、司法实践认定“重大损失”的主要标准及评议 （一）以侵权人因侵权所获利益作为认定标准。 该观点是我国司法实践中最常用的一种标准。该观点认为侵权人所获得利益即等同于权利人因侵权行为而遭受的损失。这种观点是有一定的法律依据。 中华人民共和国公安部关于在办理侵犯商业秘密犯罪案件中如何确定“给商业秘密人造成重大损失”计算方法的答复 （以下简称答复 ）中规定，难以计算权利人损失的，可参照中华人民共和国反不正当竞争法第 20 条，该条明确规定对被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益。因此，法官在判决时以此为法律依据进行认定。应该说，这种判断标准具
4、有相当的合理性，但有两个问题需要解决：1、刑事案件中是否可以引用民事标准。有学者对此提出怀疑，他认为民事案件注重的是权利人利益的补偿，而刑事案件注重的是社会秩序的维护，价值取向不同判断标准也不应一概而论 2。对此，笔者认为，对于判断具体的损失数额这种客观事实认定的技术性问题，并不应体现价值取向，法律上的事实应该更接近于客观事实，而不应因不同的价值取向而有所不同。实际上，这种认定方式最大的问题在于，侵权人因侵权行为所获利益是否就等同于权利人的损失。比如说，侵权者为了占有市场以极低的价格进行出售的情况，如此权利人的损失肯定要明显多于侵权人所获取的利益。因此，单纯以侵权人所获利益来等同于权利人损失难
5、言公平。 （二）以商业秘密权利人收入的减少额作为认定标准。 该标准是以权利人在被侵权期间其收入相对于之前正常收入的减少额来确定“重大损失”的数额。表面上看，依照该标准计算出来的损失数额应该即为权利人实际损失，但是，在司法实践中却很少使用。很多情况下，权利人商业秘密被侵犯后收入并没有实际减少，甚至还正常增长，因为侵权人在其他地区利用该商业秘密进行牟利，并没有对权利人产生直接的影响。2004 年两高侵犯知识产权案件解释中的“给商业秘密的权利人造成损失”相对于 2001 年关于经济犯罪案件追诉标准的规定中“给商业秘密权利人造成直接经济损失数额”去掉了“直接”两字，说明权利人的间接损失也包括其中，而上
6、述情况下侵权人显然是显然是损害了权利人的可期利益，属于间接损失。因此该标准的适用有相当的局限性。 （三）以商业秘密的价值来确定“重大损失” 。 该种认定标准主要是以商业秘密的自身价值、形成成本以及许可使用费来确定权利人的“重大损失” 。笔者认为，对于权利人之前制定了商业秘密许可使用的情况，将许可使用费作为权利人的损失数额应该是合理的，因为侵权与许可使用两种情况对于权利人的经济上的区别正在于使用者是否支付了许可使用费。而对于在侵权人恶意披露商业秘密致使其失去价值的情况下，以商业秘密的形成成本作为“重大损失”的认定显然欠妥。正如一把钥匙的价值并不在是制作这把钥匙的花费，而在于它能开启一把锁。这种做
7、法显然忽视了权利人的间接损失。 二、构建合理的“重大损失”认定标准 综合分析以上几种“重大损失”的认定标准，都具有一定的合理性，但也不免存在局限，应该说，在法律并无明文规定的情况下我们的法官能够充分发挥才智，结合不同案件的情况适用不同标准已难能可贵，但司法应该保持其统一性，才能树立权威性。对于合理认定标准的构建，笔者认为应建立以权利人实际损失为主，以商业秘密价值为辅的认定标准。 （一）以权利人实际损失为主。 首先我们要明确一点，什么是“重大损失” ，所谓重大损失，是指被害人由于犯罪人的犯罪行为而遭受的物质损失 3.很明显，法律中规定的“重大损失”指的是权利人的损失，因此，我们首先应该以权利人的
8、损失来作为判断标准。实际上，很多民事法律规定的也是在权利人的损失无法确定的前提下，才采用其他标准进行确认。权利人的损失包括两部分，一是直接损失，二是间接损失（或称为可期利益） 。如果权利人在被侵权后，收入明显减少，那损失即为其正常营业收入与被侵权后的收入的差额。这个损失基本等于侵权人所销售的产品数量乘以权利人的正常利润，这样就防止了侵权人低价销售产品带来的损失计算的误差；如果权利人被侵权期间其营业收入没有明显减少，尤其是侵权者在其他不与权利人竞争的市场实施侵权行为的，实际上侵害的是权利人的可期利益。损失仍然等于侵权人销售产品的数量乘以权利人的正常利润。这样就避免了对权利人间接损失的忽略。因此，
9、在一般情况下计算权利人“重大损失”的标准即为侵权人销售的产品量乘以权利人正常的利润。 （二）以商业秘密的价值为辅。 商业秘密的价值主要体现在两个方面，一是其许可使用费，二是其自身价值。以商业秘密的价值为标准主要应用于两种特殊情况：如果商业秘密权利人在遭受侵权前有关于商业秘密转让的相关规定，那么，对照权利人是否遭受侵权的两种情况我们发现，权利人遭受侵权的实际损失实际上就是许可使用费。此时“重大损失”的认定标准即为该商业秘密的许可使用费。如果侵权人还将该商业秘密转让给第三人，那么“重大损失”的数额将增加一倍，以此类推。如果侵权者恶意散布商业秘密致使其失去价值，那么明显权利人损失的即是这个商业秘密的
10、全部价值，这个全部价值不等同于商业秘密的产生成本，而是该商业秘密的实际价值。笔者认为，这种情况应该由专业机构对该商业秘密进行综合评估，以确定该商业秘密的实际价值，因为结合该商业秘密的产生成本以及权利人已有的经营情况或者侵权人已有的经营情况来对该商业秘密进行评估是具有可信度的。 实际上， 面对司法实践中复杂多样的侵犯商业秘密的案件，我们很难制定出一个周全的标准来精确计算出“重大损失”的数量，正如陈兴良教授所言，侵犯商业秘密罪中的“重大损失”数额是无法进行精确计算的，司法实践中可以估算、匡算，不必苛求精确。4 法官在计算“重大损失”时，应该尽可能的向着被侵权者的实际损失靠近，以期能够达到可触及范围内最大的公平合理。 参考文献： 1刘蔚文 ：侵犯商业秘密罪中“重大损失”司法认定的实证研究 ， 法商研究2009 年第 1 期。 2刘秀：侵犯商业秘密罪中“重大损失”的认定 ， 中国刑事杂志 2010 年第 2 期。 3刘宪权：中国刑法理论前沿问题研究 ，法律出版社 1999 年版。4陈兴良：罪名指南 （下） ，中国人民大学出版社 2007 年版。
