1、简析中国商事仲裁“双轨制”与国际商事仲裁惯例接轨的方式和途径摘 要 中国国际商事仲裁制度的起步相对较晚，又因一系列原因与现行相关国际商事仲裁常规有一定出入，呈现出明显的“双轨制”的特点，在实践中，其所暴露出来的弊端也越来越严重。因此，有必要思考和研究我国商事仲裁“双轨制”如何与国际商事仲裁惯例相接轨。 关键词 商事仲裁 仲裁 双轨制 作者简介：许阳，上海对外经贸大学 2012 级法律硕士（非法学）研究生，研究方向：国际贸易法、国际公法。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）04-045-02 我国现行仲裁法在很多场合下，对国内仲裁与涉外仲裁实行双轨制的
2、约束模式。比如，在法院对仲裁权的监督实行“双轨制” ，即：将国内仲裁权的监督范围与涉外仲裁权的监督范围差异化，涉外仲裁适用与解决国内争议仲裁相不同的规则。实际层面上， “双轨制”的表现为：人民法院在对涉外仲裁裁决或国际仲裁裁决的监督审查仅限于程序方面，而对国内仲裁裁决的监督审查不仅包括对程序方面的审查，而且包括对某些实体方面的审查。 国内仲裁与涉外仲裁存在较大差异有历史的和现实的原因。比如在立法层面上，我国现行的仲裁法和 2012 年 8 月 31 日新修订的民事诉讼法前的民事诉讼法形成于上世纪 90 年代，当时国家还处于从计划经济向市场经济过渡期间，国内仲裁、涉外仲裁分别由不同的仲裁机构进行
3、，为了预防地方行政权力对仲裁活动的干扰，司法机关对国内仲裁的审查要严于涉外仲裁，这一做法被称为“双轨制” 。然而时至今日，市场经济体制已经确立，依法行政取得进步，双轨制对仲裁制度的公正和效率的妨碍性开始突显。对仲裁的司法审查应该如何“并轨”已成为我国迫切需要解决的法律问题。 基于此，本文试从以下几个方面简述解决我国商事仲裁制度并与国际常规相接轨的方式和途径。 一、进一步切实高效贯彻运用纽约公约 1958 年 5 月 20 日至 6 月 10 日在联合国总部召开“国际商事仲裁大会” ，通过了著名的纽约公约 （以下简称公约 ） ，该公约于 1959 年6 月 7 日生效。 公约是目前世界范围内缔约
4、国最多的公约之一，也是目前国际社会在商事仲裁领域一个最具普遍的国际公约。截止 2013 年 7月，已经有包括中国在内的 148 个国家或地区加入了这一重要公约。1986 年 12 月 2 日，经第六届全国人大常委会第 18 次会议审议通过，我国正式加入该公约。1987 年 4 月 22 日起，公约始对我国生效。 到 20 世纪七八十年代，包括美国、英国、加拿大、中国等一些重要国家的陆续批准、加入，使该公约成为仲裁和私法领域国际条约编纂的一大成功范例，具有里程碑意义。 迄今，虽距公约缔结的 1958 年已近 66 周年，公约因其社会历史性和当时为获得更多国家和地区的批准、加入做了各种妥协让步以至
5、于其在现今国际商事仲裁领域存在着诸如公约对书面形式的要求过于狭窄，急需作扩张性解释；对“书面协议”的签署、交换需作出具体定义并提供统一标准；对于拒绝执行理由中的公共政策（秩序）援引应当有所限定；形式上的统一过多，实质上趋同性不足等这样或那样的问题和不足。然而，纽约公约因为其适用范围相当宽泛，并允许缔约国提出“互惠保留”和“商事保留” ；尊重当事人合意，允许双方当事人对仲裁程序法作出选择；由执行裁决的“双重许可”制改为“裁决有效”制，从而简化了执行程序；当事人合意选择的法律优先于法院地国内冲突法，从而使仲裁协议准据法的冲突规范得以确立和统一；举证责任得到合理分配，以平衡执行裁决一方当事人的举证义
6、务以及专门设置“更优权利条款” ，赋予当事人选择请求承认与执行的有利依据等具有创造性和前瞻性的精神和条款，使得其业已历经 66 年的沧桑而不倒。并且，在可预见内的将来，仍将在国际商事仲裁领域发挥着不可替代的作用。正因此，我国应当继续秉持公约的精神，进一步垂范地运用公约解决涉外仲裁裁决的承认与执行问题。 另外，我国加入公约时作了互惠保留。但其作用与英、美等国则大相径庭。即：不但难以起保护国内当事人的作用，却使一些本可在我国境内仲裁的案件不得不赴境外仲裁，增加国内当事人成本。因此，撤回互惠保留以消除其对我国的负面影响十分必要。事实上，以德国为代表的一些国家就已经撤回了对公约所作的互惠保留。 现实中
7、，几乎全球各市场经济国家均为公约的缔约国，也几乎没有当事人愿在非公约缔约国仲裁，仲裁裁决在非缔约国领土内作出而需要在我国申请承认与执行的案例极为罕见。所以，在亟需而可能耗时甚久的全面修订我国仲裁法之前，先行撤回我国对纽约公约的互惠保留倒是更为简便、有效的选择。 二、运用和内化 WTO 争端解决机制 仲裁本是一种具有自治性质，本无需寻求法律和社会公力介入的争端解决机制。近现代以来才从自律性转化为具有自律性和法律性二元结合的一种机制。仲裁的准司法性质与其服务属性并不矛盾，这两种属性由不同的角度阐释了仲裁的内涵：仲裁是一种法律服务，但又不等同于其他类型的法律服务，承载着国家与当事人共同的价值目标得以
8、实现的历史重任。此外，仲裁还具有专业性、民间性和服务性。 世界贸易组织（WTO）是当代最重要的国际经济组织之一，目前拥有159 个成员国，成员国贸易总额达到全球的 97%，故有“经济联合国”之称。其所下设的争端解决机构，是以谅解备忘录为核心的 WTO 争端解决机制在继承 GATT 争端解决机制的基础上设立的常设性管理争端机构。自1995 年 l 月 23 日，WTO 争端解决机构受理第一起贸易争端案以来，整个争端机制一直有效、有序地运转，至今己受理数百起案件。 WTO 争端解决机制是 WTO 框架下各成员之间的贸易争端的解决机制，是 WTO 体系中的核心制度之一。该机制有效保障了各成员间贸易争
9、端的有效解决，避免了 WTO 实体法规范沦为一纸空文。故 WTO 专家皮特斯曼在世贸组织的争端解决机制和自 1948 年来 GATT 争端解决机制的演进一文中指出：所有文明社会都有一个共同的特征，都需要一套适用于解释规则的、和平解决争端的规范和程序。这就是国际、国内法律制度的共同经验。 ” WTO 贸易组织争端解决机制的建立和完善是公法领域中成功采用仲裁方式的一个典型代表，虽然国际公法意义上的“国际仲裁”与国际私法层面上的“国际商事仲裁”不可相提并论，WTO 的仲裁主体也与国际商事仲裁的主体大相径庭。但是，两者通过相关法律法规、规则、先例，经由一个仲裁（性）机构而非司法机构进行争端解决方式的这
10、一内核是一致的。解决争端方式的内在精神是相似的。WTO 下设的争端解决机构运用仲裁精神解决国与国之间的贸易争端，其实可以把它类比为普通国际商事仲裁中的仲裁庭。 我国正式加入 WTO 已逾 13 周年，从某个意义上来讲，我国加入 WTO的最大意义并不在于我们的 GDP 每年又递增了多少，进出口的规模又扩大了多少；而在于我们经由对外贸易这个点，在多大程度上与世界接了轨，在哪些领域开始真正地按照国际通行惯例和普世性的游戏规则与世界各国进行着各项往来，成为一个逐步更加了解领会世界舞台游戏规则的参与者，而不是原本那个相对闭塞的旁观者。 我国加入 WTO 之后以高度饱满的热情和姿态学习包括争端解决方式在内
11、的系列 WTO 的规则和精神，并新修、修订、废止了多项法律法规和政府规章。那么，在国际商事仲裁领域，不妨也以类似的心态去修订既有的仲裁法 、 民事诉讼法 ，与世界接轨。 三、实现中国范围内各不同法域间仲裁认可、执行乃至仲裁机制的相对统一 我国因为历史遗留问题和原因，在一个国家之内形成了“一国两制”的政治局面。而就法域从属方面来讲则更为复杂：有自成一派中华法系的大陆；有深受英国法影响的香港，有受大陆法系影响的澳门和原先日本大陆法系占上风影响下的台湾地区。因为所属法域和法治理念上的一定差异，在相互认可执行仲裁决议时先天的有着一定的冲突。 虽然两岸四地均属纽约公约的缔约成员或者是自然延伸适用的地区，
12、单单就承认、执行仲裁裁决方面似乎不应当有什么太大问题。然而中国大陆与港、澳、台毕竟同属一个中国，参考适用该国际公约所适用的精神和条款是可以的，但实践中如果直接照搬照抄或者引为据就显得不合时宜了。 因此，两岸四地以务实的态度，两两签订区际商事仲裁认可与执行的协议或是制定相关配套法律法规以解决这一实际问题。如：1998 年 5月 26 日开始施行的关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定 、中国内地与香港于 2000 年生效的关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排 、2007 年 10 月 30 日，最高人民法院与澳门特别行政区政府签署的内澳认可与执行仲裁安排 ；台湾方面，早在 19
13、92年台湾当局颁布台湾地区与大陆地区人民关系条例以及与之相配套的，于 1998 年 5 月 6 日作了修正的台湾地区与大陆地区人民关系条例施行细则等等。 虽然大陆与上述三地区间商事仲裁的承认、执行还存在一定的问题，以大陆和台湾地区为例：从整体上看，目前大陆与台湾地区相互裁定认可与执行仲裁裁决是以分别立法的模式为依据，进行有限的区际司法协助，可协助的事项限制也较多。然而，我们应当充分肯定这些法律法规和协定在四地司法机关间积极开展司法协助工作时所起到的一定成效，四地间司法协助在相互裁定认可与执行仲裁裁决方面的实践已有了良好的开端并因此有力推动了四地间的商事经贸往来。 两岸四地应以相互间彼此认可、执
14、行仲裁结果为起点和基础，进一步深化相互合作，争取早日实现仲裁理念精神真正意义上的全中国范围内的一致协调。打造中国国际商事仲裁的对外整体卓越形象，赢得全球赞誉并为国际商事仲裁事业的理论研究与垂范实践作出中国人所应有的贡献。 四、结语 无论什么国家和地区，在某项制度或体制上，要克服系列问题，与世界惯例接轨，都会遇到重重困难和阻碍。仲裁双轨制问题也概莫能外。然而，世界潮流浩浩荡荡。面对国际竞争愈发激烈的二十一世纪，我国除了拿出壮士断腕般的毅力锐意改革进取，别无他途。 参考文献： 1张义兵.论我国对 1958 年纽约公约的互惠保留.北京：中国政法大学.2008. 2王长生.仲裁与调解相结合的理论与实务.北京：法律出版社.2001（8）. 3黎晓光.中外行业仲裁法律制度比较研究.北京：中国政法大学.2005. 4Ernst-Ulrich Petersmann：The Dispute Settlement SystemoftheWorld Trade Organizationand the Evolutionof the GATTDispute Settlement System Since 1948. Common Market Law Review，1994， （4）：1157.
