1、美国外资并购国家安全审查制度之应对【摘 要】随着企业实力增强以及“走出去”的战略实施，我国企业参与的海外并购活动如火如荼的进行着，尤其是 2009 年世界性金融危机爆发后，为企业海外并购提供了新的机遇，同时并购过程也面临诸多障碍。本文以美国国家安全审查制度为研究对象，结合我国企业海外并购成败原因，为海外并购实践提供些许建议。 【关键词】外资并购；国家安全；审查制度 一、美国国家安全实体制度 像大多数国家一样，美国法律没有明确界定“国家安全”的标准，而是针对目标产业、并购企业以及并购后果规定不同标准，如目标产业为国土安全产业、并购企业为间接被外国政府控制的企业、并购对国防所需国内产品有影响均视为
2、可能影响国家安全，需接受其国家安全审查。美国法律中的“国家安全”范围广泛，目标产业和并购企业方面的限制具有类似“列举性”和“客观性”的特点，即只要客观上不符合所列举的产业和企业，就不构成“有害国家安全” 。但是并购后果方面的限制具有类似于“兜底性”和“主观性”的特点，是否影响国家安全完全由美国决定。 二、美国国家安全审查程序制度 1.审查启动方式多样化。 “721”条款实施细则确立了外资并购自愿审查申报原则，同时还规定美国外国投资委员会对于未申报的并购行为有权主动通报。至此，形成了美国外资并购“自愿审查”和“随时调查”的特色。 伯德修正案确立了“强制审查制度” ，即如果并购方是外国政府控制或代
3、表外国政府行事并且并购导致在美国境内从事可能影响国家安全的州际商业的美国公司被外国人控制，CFIUS 必须进行调查。 2.鼓励主动申报审查。虽然法律不强制申报，但事实上却内含着对主动申报的鼓励以及对不申报的威慑，表现为：（1）对于没有申报的并购交易，CFIUS 各部门成员有权随时通报审查。通报，是指根据所得的事实理由相信并购行为属于“721”条款规定的范围，并可能对国家的安全产生影响，CFIUS 成员有权向委员会通报。 （2）任何外资并购交易，除非当事人在初审或调查期间有虚假陈述，否则一经国家安全审查获得批准即获得永久性保护，任何情况下不受国家安全问题干扰。反之，则随时有可能受到国家安全问题困
4、扰。所以为了确保安全，实践中各并购企业更愿意选择申报审查。 3.初审和调查过程灵活。初步审查和调查过程中，即使发现具有危害国家安全的因素，也不意味着正在进行的或将要进行的并购交易失败。交易方可以与 CFIUS 互相讨论，就所涉及的问题和潜在的危险进行争论，交易方也可做出某些消除危害国家安全的承诺，以通过国家安全审查。一旦达成此类“消危协议” ，意味着并购仍可进行。另一方面，审查由当事人自愿提起，所以初审具有自主性，与初审不同的调查具有被动性。并购企业一旦成为被调查的对象，则有可能被认为是政府确定的问题公司，对企业不利。所以，实践中会尽量避免将外资并购交易带入调查阶段，事实上大多数案件都能在初审
5、阶段完成审查，只有个别案件进入到了调查阶段。 三、应对国家安全审查制度的建议 外资并购原则上满足东道国的法律和经济要求即可，但是实践中，尤其是一项大型的外资并购往往还涉及政治、国际、文化以及传统习俗等方面的问题。所以，要进行一项成功的境外并购，必须做好各个方面的工作。在此主要从法律方面提供些许建议： （一）入乡随俗，遵守东道国法律 境外并购只是企业“走出去”的起点，而不是终点，东道国对境外企业境内并购的管辖权是受国际法保护的。所以遵守东道国法律，尤其是程序法，不仅仅是成功并购的需要，也是并购后在东道国顺利经营提供法律保障。 1.树立应对国家安全审查的思想。与之前中国航空技术进出口公司并购美国
6、MAMCO 案相比，中海油并购尤尼科案中，主动申请国家安全审查，表明我国企业已经将国家安全审查看作是依法办事的要求，也将其看作是成功境外并购的一个机会，是并购思想的成熟。不仅仅是美国，加拿大、英国、德国等国家都规定了国家安全审查制度，所有企业都应树立境外并购国家安全审查的思想，并正确认识国家安全审查制度。 2.主动申请国家安全审查。首先，主动申请国家安全审查代表了并购方的诚意，更容易通过国家安全审查；其次，进行国家安全审查是一项一劳永逸的工作，使并购行为不仅获得法律上的保障，更获得政治上的保障，能够保证并购后企业的稳定发展；最后，东道国基于吸引外资的需要和不必要限制外资并购对本国的影响，实践中
7、被国家安全审查“封杀”的并购案例并不多，大多都能直接通过或者通过“消危协议”通过国家安全审查。所以，主动申请国家安全审查已经为大多并购者乐于接受，我国企业也应当善于运用国家安全审查制度。 3.加强申报前的非正式磋商，及时调整。非正式磋商同样能像正式审查一样反映出事关国家安全的问题，而且具有交流的灵活性，没有期限限制。如果能够对非正式磋商中反应的问题作出及时调整，则能避免正式审查中的相关问题，提高并购效率，减少因审查给企业造成的经济损失和名誉损失。 （二）另辟蹊径，避开法律障碍 1.稀释国有股权，扩大经营范围。公司经营范围和控股股东是国家安全审查的重点。对于从事敏感产业经营的公司，应当扩大经营范
8、围，缩小敏感产业比例，可以减少外国对国家安全的担忧，降低通过国家安全审查的难度。国家控股公司的并购行为很容易被外国视为国家行为，该公司也极易被认为是国家的商业间谍，无疑会增加通过国家安全审查的难度。所以，有志于境外并购的国有企业可以通过转让国有股权或增发新股的方式，降低国有股份的比例，以此减小外国对并购影响国家安全的顾虑。 2.以境外投资办厂为并购前奏。我国存在中外合资、合 作、外商独资三种外商企业。外商在我国建立中外合资、合作企业的目的已由原来的降低企业风险变为现在的方便并购境内企业，设立外商独资企业更是为了并购境内企业的方便。所以，我国企业也可以通过与东道国法人、自然人合作设立公司，由该“
9、中间公司”对目标公司进行并购，降低并购难度。 3.剥离敏感技术和产品。目标公司的敏感技术和产品（比如能源资源产品和高科技技术）必然会遭到国家安全的严格审查。所以并购前，并购方可以与目标公司协商拆分目标公司为几个公司，将涉及敏感产品和敏感技术的产业从公司分离出去，避开国家安全审查。 （三）熟知东道国法律法规和惯例 加强对东道国法律法规的研究，熟知东道国国家安全审查法律的具体规定和相关程序，甚至习惯做法。整体上讲，与国家安全有关的敏感产业和敏感产品没有太大差别，只是各国对具体部门的政策会有所不同。由于各国国家安全审查制度发展程度不同，所以具体工作的细化程度也不同，建议实践中加强对东道国国家安全审查
10、法律的深入研究。同时，各国在国家安全审查工作中也形成了一些不成文的惯例，并购方也应当关注这些惯例。 此外，还应加强宣传，树立我国企业良好的海外形象也将有利于成功并购。 参 考 文 献 1张庆麟.国际投资法专论M.武汉：武汉大学出版社，2007 2吴伟央，贺亮.跨国公司并购法律实务M.北京：法律出版社，2007 3何易.美国境内外资并购中的国家安全审查制度C.国际经济法学刊.2007（14） 4杨逢柱.美国境内外资并购中的国家安全审查制度及中国企业的对策J.2007（14） 5苏国强.中国企业海外并购的战略选择基于国家竞争优势理论J.经济问题.2007（8） 6晋一.关于中国企业海外并购的若干思考J.郑州大学学报：哲学社会科学版.2009（6） 7张丽.我国企业海外并购风险研究D.太原：山西财经大学.2011 8殷萌萌.我国企业海外并购技术整合风险的生成与演化D.杭州：浙江大学.2011
