1、浅谈涉外民事案件中的自由裁量权摘要：法官的自由裁量权的相关问题在英美、大陆两大法系中都有体现，只是本身所具有的功能等方面略有差异。现实当中虽然尽量的限制法官的自由裁量权，但是由于法律的不充分预见性，个案中仍然出现大量的自由裁量。而我国涉外民事制度大量缺失，事实上却拥有过度的自由裁量权，因此我国对法官自由裁量权运用的指导迫在眉睫。 关键词：国际私法 自由裁量权 连接点 一、涉外民商事案件中的自由裁量权概述 （一）自由裁量权的含义 自由裁量权在牛津法律大词典中解释为法官酌情作出决定的权利，且其作出的决定在当时的情况下应是正当、公正、正确和合理的。由此，本文所讨论的是法官在审理涉外民商事案件时，根据
2、国际私法原则或规则中的弹性规定，合理选择案件所要适用的法律以解决涉外民商事案件的一种权力。很显然，自由裁量权是某种情况下法律授予法官的权力或责任，有时是根据情势的需求，而有时是在某种规定的限度内行使这种权力。 （二）自由裁量权在国际私法中的凸显 19 世纪末 20 世纪初，概念主义和形式主义的古典法哲学孕育了机械封闭的传统冲突法规则体系，其基本结构是“法律关系+连接点+准据法” 。令人怀疑的是，作为结构核心的“连接点”本质上只是构成一类法律关系或案件的全部事实中的部分事实，而它们却决定了整个法律关系或整个案件事实的性质乃至其最终法律结果，因此导致了案件结果的盲目性和不确定性。不久，传统就在现实
3、主义法学盛行的美国遭遇了危机，即美国冲突法革命，在革命者眼中， “法律选择规则是空洞的没有血性的东西。它非但没有阐明重要的公共政策，反而却主张国家对诉讼结果采取漠视的态度” 。因此，它们主张以方法代替规则，即采用开放性的公式，不指定具体适用的准据法，只限定准据法的选择范围以引导法院进行选择，冲突法从严格规则主义的一端滑向了法官完全自由裁量的另一端。自由裁量权在国际私法中得到了极大的凸显。与大部分革命一样，20 世纪冲突法革命的成果与其说是对传统的摧毁，不如说是对传统的改造。后革命时代的人们并没有武断地抛弃冲突法的规则形式，将法官的自由推向极致，而是致力于摆脱机械僵化的规则内容及解释，通过对冲突
4、法实体正义的揭示、对法官自由裁量权的授予，营造国际私法的生态平衡。作为立法层面的表现，弹性连接因素被广泛采用，冲突规范的灵活性得以加强，政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视，其中最为突出的便是最密切联系原则的广泛适用。 二、各国关于国际私法自由裁量权的规定 外国学者对国际私法中自由裁量权的研究并不多见，且多为对某一具体原则或规则进行探讨。随着英美法系与大陆法系的相互融合的日渐增强，欧洲大陆国家也或多或少的受到了影响，其在立法中都赋予了法官以一定的自由裁量权，如 1979 年的奥地利联邦国际私法法规 、1988 年的瑞士联邦国际私法法规等。从目前各国的国际私法立法来看，各国都在较大的范围
5、内赋予法官自由裁量权，这是国际私法发展的必然趋势。自由裁量权在国际私法中的必要性。有学者认为，在国际私法这个领域，不管成文如何发展，以及如何强调编制成文法的意义，都不能免除法院和法官造法的作用。至少不能免除法官的自由裁量权，之所以如此是因为，没有哪一个法律部门像国际私法这样涉及及其广泛而复杂的生活领域。另外，国际私法调整方法的特殊性也决定了自由裁量权的不可或缺。国际私法的调整方式包括直接调整和间接调整。事实上，即使是一国法律并未规定法官具有裁量权，但在实践中法官仍然享有一定的裁量权，尤其是在涉外法律制度并不完善的国家，当涉外案件所涉法律问题是法律没有规定时，一般不会以此为由拒绝判决，那么此时的
6、判决就完全需借助于法官的自由裁量权。例如， 法国民法典第 4条禁止法官“借口法律无规定，不明确或者不完备”而拒绝判决，这其实隐含了授予法官自由裁量权条款。 三、我国国际私法中自由裁量权的规定及评述 在我国乃至大陆法系国家，由于司法界一直倡导的“以事实为依据，以法律为准绳”的基本理念，在处理涉外民商事案件中，一般是尽量限制法官的自由裁量权，甚至对自由裁量权一词较为避讳或不予承认。作为成文法系国家，我国似乎不存在奉行“自由心证” 、 “判例法”等制度的英美法系国家法官执法中的自由裁量权，大多数人认为法官在审理案件时只能够严格依法的对争议的内容作出裁判，不可能也不应该在其中出现自由裁量的影子。但事实
7、上，由于法律本身不可能具有充分的预见性和完备性，我国在司法实践中法官的自由裁量权是客观存在的。甚至，比较于英美法系法官行使这一权利具有很强的倾向性，即行使这一权力时要记录入卷，以供日后的法官自由裁量时保持一致。因此，这种自由裁量权因为要受到“判例”限制而逐渐缩小，我国法官的自由裁量权则无此束缚，使这一权力在我国畸形的发展。 在许多国家的国际私法法典化的同时，我国国际私法过去采取的专章规定与零散分布相结合，例如， 民法通则第 8 章只有 9 条规定，一些重要的制度和问题（区际法律冲突问题）均没有涉及。导致在很长一段时间里很多方面无法可依，形成真空地带。另外，零散的规定会发生冲突，司法解释过多，造
8、成了法律的不透明与司法代替立法。而现在中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 （以下简称适用法 ）已于 2011 年 4 月 1 日生效施行。毋庸置疑，该法相对于原民法通则中的寥寥数条冲突规则，具有重大进步意义，尽管其立法体例落后于当代国际私法的法典式。然而，冲突规则的丰富并未消弱法官对自由裁量权的需求。首先， 适用法第 2 条第二款规定了最密切联系补缺原则，在总则的高度上赋予法官以一定自由裁量权。第 6 条、第 9 条中也出现了“最密切联系”字样。部分范围不确定的冲突规范事实上必须借助最密切联系原则才能理解；其次， 适用法中大量的选择性冲突规范本身就可以认为是赋予法官自由裁量的空间；最后，由于
9、出台略显仓促等原因，适用法本身还存在很多缺陷。这些都有赖于法官依自由裁量权来运用最密切联系原则、弥补法条的漏洞和不周延、化解冲突，等等，对法官的要求非常高。但是，目前很多法官还远没有对适用该法做好准备，该法施行前景令人担忧。 2011 年 4 月 1 日中华人民共和国涉外民事关系法律适用法的正式施行无疑具有重大的意义，其将零散在其他法条之中的相关法律规范整合一体，虽然立法体例落后于当代各国的法典式，但是，这表明我国不断的努力与世界接轨。08 年世界金融危机的爆发为我国企业提供了走向世界的良好契机，随着企业的“留洋” ，涉外民商事案件也随之不断增加，这更要求我国涉外法律的完善，其中自由裁量权便是
10、最重要的一点。本文主要通过涉外民事关系法律适用这一个方面来介绍自由裁量权，并以此找出对我国现行的法律制度的不足之处。 参考文献： 1.韩德培，杜涛：晚近国际私法立法的新发展 ，载中国国际私法与比较法年刊 （第 3 卷） ，法律出版社 2000 年版，第 65 页。 2.刘振江：国际民事诉讼法原理 ，法律出版社 2001 年版，第 87页。 3.彭奕：涉港民商事管辖权冲突问题研究 ，中国方正出版社 2008年版，第 6870 页。 4.徐伟功：“WTO 与我国国际私法的建设” 甘肃政法学院院报 ，2003 年第 2 期，第 32 页。 5.徐伟功：国际私法中的自由裁量权研究 ，载私法研究 ，中国政法大学出版社 2002 年版，第 56 页。
