1、1“三来一补”企业转型升级后破产案件执行中相关问题的思考摘 要“三来一补”企业，由于转型升级前后其主体存在较大的差别，而在转型升级的过程中又未对其债权债务采用适当的方法予以厘清，其规模大、管理规范的表面光辉掩盖了其存在较大资金黑洞的“危机” ，这就导致在破产执行中难以保证债权人的利益。又由于有些企业因为注册地同一或者管理人员是一套班子等原因而导致法人格的混同，这就对其产权的明晰增加了难度，甚至有相当一部分法人格混同的企业的产权根本就无法明晰。文章从一则案例入手，探讨“三来一补”企业转型升级后破产案件执行中一些相关问题。 关键词三来一补；法人格；混同 一、 一个案例引发的思考 案例：2011 年
2、底，深圳市宝安区石岩劳动办以深圳市恒杰五金制品厂的工人名义向法院申请仲裁程序中的财产保全，法院依申请查封了深圳市恒杰五金制品厂、香港雄晖企业有限公司位于石岩街道北环路口铭群工业区厂房 1 栋 1-5 楼的厂房内的所有财产。仲裁裁决生效后，进入执行阶段时，发现深圳市恒杰五金制品厂、香港雄晖企业有限公司为“三来一补”企业，于 1994 年底成立，注册地址为石岩街道上北环路口铭群工业区厂房 1 栋 1 楼中间 2 楼 3 楼。而 2004 年，因企业转型升级，又成立了铭群实业有限公司，铭群实业有限公司的注册地址也为石岩街2道北环路口铭群工业区厂房 1 栋 1-5 楼。因此，与深圳市恒杰五金制品厂、香
3、港雄晖企业有限公司的注册地混同。 “三来一补”企业，即是来料加工、来样加工、来件装配和补偿贸易企业的简称。在计划经济向市场经济转型的过程中，其作为新生事物由于经营的灵活性而对经济的发展做出了不可磨灭的贡献，但随着市场经济体制的逐步建立，由于其在法律主体等方面的问题而与经济社会的发展不相适应，于是在政府的主导下而对其进行了转型升级。这种转型升级实际上就是完善法律登记手续，从而使其具有独立的法律主体资格。其转型升级共由设立登记，投资、结转，注销其原有的登记三个阶段完成。设立登记与成立新公司无论程序还是手续的提供并无二致；而在投资、结转阶段也没有对它的债权债务问题的处理；注销原有的登记阶段更对这个问
4、题没有涉及。从其转型升级的整个过程及其与之配套的政策要求来看，也未对它的债权债务予以明晰，由此这种转型升级更多的是形式上的而非实质性的。在其转型升级前，由于其不具有独立的法律人格，其相应的民事权利义务由其出资人承担，在其转型升级后，由于其法人格已经确立，其出资人也发生了身份的转变，成为了只承担“有限责任”的股东。而又如上文所说它的转型升级并未对其产权及债权债务予以明晰，这就导致了这类企业破产案件执行过程中的困境：出现的债务问题是由转型升级后的企业承担，还由转型升级前的出资人承担？其法律依据呢？ 二、 “三来一补”企业转型升级取得独立的法人格后能否免除其转型升级前出资者（即转型升级后的股东）对其
5、转型前债务的责任？ 3对于这个问题可以说相关部门在推进其“转型升级”的过程中并无作过多的关注，甚至在有关的规定中都没有提及。而现行的公司法对公司的合并、分立中有关的债权债务处理的规定又由于有合并、分立前后的公司都具有的独立的法人格的要求而不适用于转型升级前后的“三来一补”企业。那么，对于其破产后的执行我们该做何处理？如果因为其转型升级后取得了独立的法人格就免除其转型升级前出资人的义务就必然导致其债权人受到很大的损害。这不符合政府推动其转型升级的本意。而且这种“免除”显然与破产法的立法本意不合。对于“三来一补”企业的转型升级，固然在处理的流程及政策要求看并无对其转型升级前的债权债务厘清的明确规定
6、。但就实质而言，出资人在转型的过程中仍然具有确保其具有承担与其“法人格”相应的责任的义务。就公司法对资本金的要求，一方面是为了确保其正常业务的进行，但另一方面也是为保证其具有承担相应责任能力的需要。也就是说，资本金制度的本意是要求出资者根据公司设立时所需的承担责任及正常推动其业务的要求而承担相应的出资义务。那么，对于它的转型升级的登记设立而言，出资者当然就包括了要保证其具有承担其转型升级那一“时点”已经负有义务的履行的相应的出资义务。从这个角度上讲，在它转型升级完成后依然存在的“严重资金黑洞”问题确实是由于其股东未能如实履行出资义务所造成。那么，对于这一部分原因造成的“执行不能”当然股东就负有
7、无法推卸的“连带责任” 。这种出资不实的责任只能是以转型升级时企业所负有的债务为准，如果在登记设立的过程中的注册资金尚且不足以保证其履行偿还债务的义务，那么股东就应当将其“差额”补4足。 三、 转型升级后的“三来一补”企业存在主体混同的情况该如何明晰其产权？如果产权无法明晰又该如何执行？ 对于主体混同的法人间的产权明晰：利用产权凭证进行明晰产权。根据政府有关部门的登记备案，颁发的土地权证、房产证、行驶证、专利权证、商标权证等，如无相反证据，可直接采信相关产权证书记载的证明内容，以此确定财产权属。通过财务账簿和交易合同进行明晰产权。根据破产企业依法经过审计过的财务账簿记载内容来确定财产权属，如银
8、行存款账户、货币资金账户、对外债权债务账户和对外投资款等。也可通过对存货的购买和固定资产等销售合同与交易、发票等，来明晰企业产权。从财产性质、使用以及与企业的经营范围是否相应来明晰产权。如专门生产饲料产品的企业，就要为饲料产品的生产所需购进大批的生产性设备和材料，而主体混同的企业则是生产旅游产品的，其购置的旅游产品的生产工具、原材料等就不可能是饲料企业的财产。根据民法通则、物权法规定的占有原则来进行明晰产权。依据上面的方法仍然无法对其财产予以确权的，可以以法院受理破产申请时对该财产占有时间在一年以上的，将该财产确定为占有企业所有。其他确权方法。如按照上述原则和方法仍不能明晰产权的，可考虑其他综
9、合因素进行产权明晰：对企业内部有关财产的购买人、管理人、使用人等进行询问调查取证；向外部的交易人进行调查核实相关财产的权属情况等。如果主体混同企业经营的业务相似甚至相同，经营管理人员甚至生产员工都是一班，财务管理也根本就不规范，甚至与其又业务往来的上下游企业对之也难以5区分，对这类公司间法人格混同的？“三来一补”破产企业的执行又该如何处置呢？从民事法律有关民事主体的规定来看，法人是根据法律规定，拟制出来的享有权利承担义务的“人” 。这就决定了要其成为法律规定的拟制主体，必须具备相应的的条件，比如人力资本、组织架构及经济资源等条件。如果不具备这些条件，或者虽然具备但没有达到承担相应责任的程度，那
10、么该“法人”即使进行登记注册予以确认，也不能就认为成为了法律上的拟制主体。因为这种登记注册，更多的是形式上而不具有实质的意义，那么其只能被称为经济实体，不应享有独立责任的权利。 “三来一补”企业因为注册地的混同而导致的主体混同，各个公司间就不再具有拟制法人的实质条件，各个公司就仅能视作单一的经济实体而不再享有独立承担责任的权利，而这些人格混同的企业，其财产和责任就应当合并在一起，并作为一个单一的实体和责任那样对待。奚晓明、金剑锋在公司诉讼的理论与实务问题研究一书中认为这种人格混同的公司， “其中一个公司只是名义上的，或者两个公司是混合运作的，其实质上具有同一性” ， “可做出两个公司实际为一个公司的界定” 。即这类主体混同的“三来一补”企业的破产执行如果在其产权无法明晰的前提下，可以据此合并执行。 参考文献 1江平.的修改和发展 2007. 2奚晓明，金剑锋.公司诉讼的理论与实务问题研究M.北京：人民法院出版社.2008. 杨子华，杨志刚，滕树全，涂丹，张玲玲，深圳市宝安区人民法院6执行局。
