1、1公证机构定性与公证队伍建设摘 要 本文主要论述指出公证机构作为承担相应的社会义务的非国家机关，也不是纯粹的经济组织的特殊市场主体的性质，并以此为依据，对公证机构的设置及公证人员的思想道德素质和业务素质的提高提出相应的对策。 关键词 公证 公证机构 国家机关 队伍建设 作者简介：林定源，广东省广州市公证处。 中图分类号：D926.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）04-157-02 一、中国公证机构的性质定位存在的问题 根据 1982 年国务院颁布的中华人民共和国公证暂行条例第三条：“公证处是国家公证机关” 。我国在恢复公证制度之后，首次确认公证机关的法律名称为“公证
2、处” ，其性质为国家机关。 随着改革开放的深入，人们逐渐发现了公证机构在性质上同普通的国家机关的不同。为此，党和国家为了更好地发挥公证制度的作用，根据其特殊性对公证机构进行了一系列的调整。1992 年，根据十四大关于加快改革开放步伐、建立社会主义市场经济体系的文件精神，司法部进行了公证体制改革的试点，开始了公证组织向事业体制转轨的尝试。1993 年，十四届三中全会通过中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定 ，提出要“发展市场中介组织，发挥其服务、沟通、2公证、监督作用” ，公证被列为市场中介组织之一，不再作为国家机关而存在，而且“中介组织要依法通过资格认定，依据市场规则，建立自律性
3、运行机制，承担相应的法律和经济责任，并接受政府有关部门的管理和监督” 。1999 年，中共中央在十五届四中全会关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定中，进一步指出“社会中介服务机构要与政府部门彻底脱钩” ，至此，公证机构性质不再只是国家机关，而且是市场中介组织的一个重要组成部分，根据市场规律进行运营。而且明确指出包括公证机关在内的“社会中介服务机构” “要与政府部门彻底脱钩” ，即公证机构将不再作为政府部门组成部分之一的国家机关而存在。2000年 8 月，司法部关于深化公证工作改革的方案实施，我国公证工作改革与发展又向前迈进了一大步。而 2005 年公证法的出台，将公证作为一个行业进行规范，
4、意味着公证机构的性质有了进一步的法律依据。如上所述，中国公证机构的发展方向是由国家机关向市场中介机构转变，无论是理论上还是实践中对这一公证机构改革的指导方针并无异议。但是，这一市场中介机构到底应当怎样定性，在理论和实践中却存在相当的争议。 一种观点认为，公证机构虽然属于市场中介机构，但同样属于一种特殊的国家机关。其市场中介机构的性质并不同其行政机关的性质相悖。因为根据公证暂行条例第 3 条规定， “公证处是国家公证机关” 。但是，对于公证机构到底应当属于哪种国家机关，又存在两种不同的看法。一种看法认为，因为存在“必须公证行为” 、 “公证处受司法行政机关领3导”等，公证权属于一种行政权力，公证
5、机构相应地属于司法行政机关领导的国家行政机关的组成部分。第二种看法认为公证权属于同司法行政权、审判权并列的司法证明权，均属于国家司法权的一个组成部分，因此公证机构属于国家司法机关的一个有机组成部分。这一观点强调公证权同司法权的一些共性，如独立、中立等，这一观点同样得到很多学者的赞成，而且在司法部实际制定的行政规章中也有体现。当然，这种观点最难以解释的是属于市场中介机构的公证机构，能不能同时成为国家机关的问题。持此种观点的学者认为国家机关的职能是实现国家的某一项权力，而并没有任何明确的法律规定或理论否定公证机构这一明显实施着国家公证权力的机构不能作为国家机关存在。 另外一种观点认为，公证机构已经
6、明确为市场中介机构，那么就肯定不属于国家机关。很明显，作为市场中介机构的公证机构，必须按照市场经济的运作规律对其自身进行管理。从市场的意义来讲，公证机构运作的依据不可能是相应的行政命令或是完成其它国家某项权力的实现而必须履行的职责，而是市场的供需规律，公证机构的日常行为是在经营，而不是行使某项国家权力。因此，作为市场经济运作过程中的一个重要中介机构，应当将自身定位为类似于律师事务所的机构，以自身经济利益为导向，在经济效益提高的基础上使自己更好地为市场经济的发展服务，同时实现自身的发展。 上述两种不同的观点对公证机构改革的实践都造成了很大的影响。一方面，由于公证机构建立的初始形式即为国家机关，再
7、加上第一种观点即公证机构为国家机关的思想的根深蒂固，公证机构在绝大部分地区4仍然保留着公证处这一具备浓厚的国家行政机构色彩的名称，乃至其人事、财务和办公地点都同行政司法机关有着千丝万缕的联系，在普通人乃至公证队伍自身眼里其仍然是国家行政司法机关的一个组成部分。另一方面，国家相关文件已经将其与正式的行政机关区分开来，明确其性质为事业机关，并且作为市场经济中的一个重要中介机构而存在。因此，同国家机关不得从事具体的经营活动相反，很多公证机构的运作方式均以经济利益为最高准则，为了自身效益的提高而无所不为。 二、公证队伍建设中存在的主要问题 正是由于上述对公证机构在理论上定性的混乱及在这些理论指导下造成
8、的实际运作上的自相矛盾，导致公证队伍的建设产生了一系列的问题，下面对其进行具体分析。 首先，由于很多人乃至公证队伍自身均有意无意地将公证机构认定为国家机关的组成部分，反映在公证队伍的建设上就不可避免地造成以下问题： 1.在公证机构的设置上，几乎完全按照行政地域设置。很显然，作为市场中介机构的公证机构，其设置的主要依据应当是市场需求。但是，由于历史上公证处一直作为司法行政机关的附属部门，再加上相关人员在思想上仍然将公证机构当作国家机关的组成部分，因此全国的公证处的设置，几乎都是比照行政机关，设置到县一级。而且，公证处的办公地点一般就在司法行政机关的办公大楼里面。在这样的情况下，就出现一些经济欠发
9、达地区，公证处常年门可罗雀，公证员几乎无事可做的地步。而经济发达地区，却常常出现公证人员忙不过来，完全不能满足社5会需要的情况。显然，无论是无事可做还是忙不过来的情况，都会影响公证员的工作积极性，从而对公证队伍的建设造成相应的消极影响。 2.在人事上，对司法行政机关和司法机关形成过度依赖。到目前为止，虽然已经明确公证处不纳入司法行政机关的国家机关编制，并且同司法行政机关只存在行政管理，而不存在行政隶属关系。但是，绝大多数公证处不仅直接在相应的司法机关的所在地办公，而且其相应的工作人员同样主要来源于司法行政机关的原工作人员或者是原检察官、法官。但是由于公证工作不同于司法行政和检察或者是审判工作的
10、市场中介定位，这必然会对公证队伍职业素质的提高造成一定的障碍。 3.市场服务意识的缺位。正是因为人们普遍认为公证处就是司法行政机关的一个附属机构，从而使相应的公证机构的工作人员忘了其作为市场中介机构的服务性质，官僚作风严重，缺少相应的为市场服务的意识。 值得强调的是：虽然现在公证处的设置仍然比照之前的国家机关的模式，但是按照其市场中介机构的定位，公证机构进行了财务独立，即同国家财政脱钩，自负盈亏的改革。与之相联系，为了获取更大的经济利益，很多公证人员忘记了其应当承担的诚信公证的社会义务，一切从经济利益出发，不仅直接损害了人民的利益，而且损害了公证的社会信誉。 三、针对以上问题的对策 综上所述，
11、上述问题产生的主要原因是对公证机构的定位不明确，从而导致思想上的混乱，最终对具体的公证队伍建设产生了消极的影响。6因此相应的对策有： 首先，应当明确作为市场中介机构的公证机构，其既不属于国家机关，也不属于纯粹的市场经济组织的定位。从法律上来讲， 公证法虽然没有直接规定公证机构是否属于国家机关，但从其相应的条文中却可以得到明确的答案。根据公证法第四条，公证被作为一个行业来处理，其行业定位显然同国家机关的性质是完全不同的。第九条则规定公证机构仅需省一级的司法行政部门批准即可设立，显然不属于国家机关。而之所以制定公证法对与公证相关的法律行为进行规范，说明公证行业并不同于一般的纯粹经济意义上的市场主体
12、，而是必须履行相应的国家公证的权力，确保公证的信誉，从而为市场经济的良好运行保驾护航的特殊行业。因此公证法第六条明确规定：“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。 ”从理论上来讲，公证作为一项法律行为，其并不能纳入国家机构设置的三权分立的任何一权，因此公证机构无法归入任何一种国家权力，因此缺乏将其纳入国家机关的理论依据。而相应地，公证机构最大的作用是保证公证事项具备相应的公信力，从而降低相应市场主体的鉴别成本，保证市场的良好运作。因此其必然以公证事项的公信力为其职业的根本，而不可能以经济效益为最终依归，从而否定了公证机构作为纯粹的市场经济组织的可能。
13、 其次，应当坚决打破目前依附行政区划的公证机构设置的现状。正如公证法第七条规定，作为市场中介组织存在的公证机构，其存在的依据应当是相应的市场需求，而不是行政区划。在经济发达，对公证7需求量大的地区，应当允许更多的公证机构的存在，而对没什么需求的欠发达地区，应在保证法定公证的前提下，适当地进行合并和精简。适当的机构和人员配置，毫无疑问会提高相应公证机构工作人员的积极性，从而对公证队伍的建设产生良好的作用。 最后，将职业道德素质和业务素质的提高作为公证队伍建设的核心任务。在日常运作方面，要让公证人员其作为市场中介组织的非国家机关工作人员的性质，提高其市场意识和服务意识。但同时要注意其不以盈利为目的
14、的性质，坚持将保证公证的质量和信誉放在第一位，在此基础上再考虑经济效益的提高。在人员选拔和任免方面，要贯彻以保证和提高公证质量为首要目标，严格贯彻公证法对公证员的相关规定，在人事上真正独立于司法行政机关和司法机关，保证建立一支专业的高素质的公证队伍。在业务监督方面，充分发挥内部自查、行业协会监管和社会监管三结合的方式，闻过则喜，保证公证队伍公证质量的稳步提高。 注释： 1段伟.对中国公证体制基本性质以及相关问题的再思考（下）.中国司法.2004（1）. 2周蓝领.事业单位改革背景下的公证机构的改革定位.中国公证.2011（3）. 3公证法第四条：“公证协会是公证业的自律性组织，依据章程开展活动，对公证机构、公证员的执业活动进行监督。 ” 4公证法第九条：“设立公证机构，由所在地的司法行政部门8报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门按照规定程序批准后，颁发公证机构执业证书。 ” 5公证法第七条：“公证机构不按行政区划层层设立。 ”
