1、论我国不动产登记的审查模式摘 要 不动产登记制度作为民法中的一项古老的制度性存在，其功能在于向社会公示物权的真实状态和变动情况，以维护交易安全和秩序。而不动产登记的审查模式是采取实质审查主义还是形式审查主义则是不动产物权登记制度的重要命题，也是确保物权登记公信力和真实性的重要工具。因此，探讨研究不动产登记制度特别是不动产登记的审查模式，对建立运作良好实效突出的不动产登记制度具有重要意义。 关键词 不动产登记 形式审查主义 实质审查主义 作者简介：于清林，中国石油大学（华东）研究生院 2012 级民商法硕士研究生。 中图分类号：D923 文献 标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）
2、05-015-02 登记具备公信力背后隐藏着一个基本判断登记通常真实，登记能够表征物权变动效果。从生活的逻辑出发，登记系“真实的才可信” ，而非“可信的为真实” 。所以，登记内容与实际权利应为一致为常态，非一致为例外。如果登记的内容与实际权利经常偏离，登记公信力就失去了存在的基础，注定只能以“苍白”的法律作为支撑。要确保登记薄的真实性与准确性，登记机构应当对登记申请加以审查。 一、不动产登记机构审查模式概念及种类 不动产登记机构的审查职责是指，当事人提出不动产登记申请后，登记机构一旦受理，就应履行相应的审查义务，使只有符合不动产登记法律法规要求的登记申请被记载于不动产登记薄当中。但由于各国历史
3、、经济、文化、政治和意识形态等大背景的差异，使各国在真实审查机构、真实审查对象、真实审查方式上产生了差异。 （一）形式审查主义 如何理解不动产登记的形式审查，学者们从不同的角度做了一些概念性的界定。归纳起来主要是指登记机关仅仅对当事人所提交的材料进行形式审查。如不动产权属证明文件、物权变动意思表示一致的证明文件等材料是否齐备，相关签名印鉴是否齐全、是否符合规范要求，进行程序法上的审查，而无需对申请材料的内容是否真实、是否与实体法上的权利义务关系一致进行审查。易言之，当事人申请登记的材料只要符合形式要件，就应当认为是合格的。可见，形式审查的特点是，物权变动主要由当事人的意思表示决定，公权力对当事
4、人之间物权变动的意思表示基本上不加干预。一般来讲，采取形式主义的大多是实行契约登记制度的国家，这些国家将契约作为生效要件，即当事人意思表示一致即可发生物权变动，但非经登记不得对抗第三人，登记与否不直接影响物权变动的效力。 （二）实质审查主义 对于不动产登记实质审查的认识，似乎并不如形式审查那样统一，不同国家的实质审查内容也不尽一致。有的学者认为， “实质审查不仅审查登记申请在登记手续法上适法性，还审查其是否与实体法上的权力关系是否一致，实体法上的权利关系是否有效。 ”对形式上完备但欠缺真实性的登记申请可以驳回，实行要件登记。例如，审查合同关系的真实性、合法性，是不是在公平、自愿、平等的基础上签
5、订的，有没有欺诈、权利取得的方式、权利变动的原因是否与事实相符等情况，即登记机关对于登记之申请，除须审查登记书件是否在形式上完备外，对于不动产物权变动之原因与事实是否相符、有无瑕疵，也须详细审查，经确定后方予以登记。也有的学者主张，实质审查主要审查所提交的资料是否齐全，根据资料判断权属是否清晰，以及审查物权变动的原因，即物权变动是否是当事人的真实意思表示，是否符合法律的规定等，而不必对资料以外的事实进行审查，如不必审查交易的目的、交易的金额等。至于，资料的真实性，也不应予以审查，而应由提交的当事人负责。学者王克稳认为，登记机关的审查仅限及于不动产物权变动原因关系的，为实质审查；反之，则为形式审
6、查。总之，实质审查的特点是物权变动不仅要有当事人的意思表示，还必须有国家的意志介入其间，公权力对私权利的干预程度比较高。 在国外，采取实质审查主义的大多是实行登记生效主义的国家和地区。在这些国家和地区，不动产登记时不动产物权变动的生效要件，不动产物权的取得或变动不经登记不发生效力。即实行的是一种强制性登记制度（有的对初次登记不强制，但一经登记就进入了强制状态） ，因此登记具有极高的公信力。 二、对我国物权法第十二条的解读 谈到不动产登记的审查，我们非常有必要认真解读一下物权法第 12条，因为该条规定在一定程度上代表和反映了立法对登记审查模式的导向和要求。该条规定，登记机构应当履行下列职责：（一
7、）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；（二）就有关登记事项询问申请人；（三）如实、及时登记有关事项；（四）法律、行政法规规定的其他职责。 （五）法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。 这些规定在一定程度上对不动产登记的审查模式做出了规制，但并没有对形式审查和实质审查做出严格的定位和划分，于是，有人说这是物权法留下的遗憾。但其实在法律制定过程中，对于登记到底采用形式审查还是实质审查并不是没有考虑，也并不代表是立法的疏漏，而是由于我国不动产登记的实际情况相对比较复杂，立法机关作了一个权宜之计的选择，所以理解
8、其深层次的立法内涵必然是我们研究不动产登记合法性审查的前置性命题。 第一，对申请人提供的权属证明和其他必要材料的查验。登记机关主要审查申请人提交的与申请登记事项相关的材料是否完备，例如申请房屋过户登记，要提交房屋产权证书、双方买卖的合同、身份证件等，如果登记机关认为缺少相关材料，可以要求申请人补交。如果认为提交的材料有瑕疵或不符合登记要求，可予以退回。这是对登记审查的程序性要求。 第二，关于登记事项的询问。登记机关对与登记相关的事项可以向申请人询问，对申请人提交的材料有疑问也可以向申请人提出质疑，要求申请人做出解释或说明。可以说，登记机关的询问既是一种权力，也是其职责所在。登记机关询问时，申请
9、人应该予以配合并如实回答。如果应该询问的不询问而导致错误登记，那么登记机关就要承担相应的法律责任。 第三，登记机关要根据申请人的申请，及时迅速地对提供的权属证明材料和标明不动产界址、面积等必要材料进行核实，如果认定属实的，应当准确无误地记录于登记薄之上，并将相关情况反映到权利凭证之上。保证凭证与登记薄的一致性。 第四，关于法律法规规定的其他职责。这是一个兜底条款。由于我国涉及不动产登记的情况十分复杂。许多部门法律法规都在一定程度上对不动产登记作出一些程序或实体的要求。在这种情况下，登记机关就要按照相应的规定行使登记审查权。 第五， “但书”条款规定，该规定是关于登记机关对登记事项调查权的规定，
10、即登记机构在“必要”的情况下可以对赖以登记的不动产物权的原因关系（如被交易不动产的现状）进行调查。当然，这种权限并不一定是每一次登记都要去行使，而是以“必要”为限度。 三、我国不动产登记审查方式的理性定位 通过解读物权法第 12 条，笔者认为，立法并没有对我国的不动产登记审查模式进行明确的定位，而只是赋予登记机关以调查核实权，从职责的角度阐释了其登记审查的权限范围，这就需要我们理解这些权力的背后包含着什么样的立法意图。 赋予登记机关一定的调查核实权，有利于查清赖以登记的不动产物权原因关系。但调查核实权只是求证登记事实准确性和真实性过程中的一个环节，对不动产物权原因行为合法性、有效性的判断则更为
11、重要，因为它是进行实质审查最核心的内容。 物权法并没有明确赋予登记机关这项重要职权。原因显而易见，实践中判断不动产物权原因行为的合法性和有效性大都由司法机关来行使。登记机关的登记权力只是一种行政权，它无权替代司法机关而去越俎代庖。不过， 物权法赋予登记机关以调查核实权是我国不动产登记由形式审查迈向向实质审查的重要一步。也就是说， “登记机关所进行的调查只是就登记申请人登记的内容所作的一种确保登记真实性的调查，但由于登记机关自身行政属性的局限性，还不可能对一些不动产物权原因关系的合法性和有效性作出判断，加上成本与效率的考虑，登记机关不可能也没有必要调查得过于细致” ，而是要通过一些合理的制度设计
12、来弥补现存的不足和缺陷。 由此我们不难看出前面几个争论观点存在的问题。第一种关于实质审查的观点中，只考虑了法律赋予登记机关的调查核实权，但忽略了对不动产物权原因行为合法性、有效性的判断权，因此，还不能是完整意义上的实质审查。第二种观点认为是以形式审查为主，实质审查为辅。这种观点缺乏对物权立法本意的考量。其实，从物权立法的整个过程来看，立法者对于登记审查的问题还是在努力追求登记的真实性和准确性的。只不过由于我国不动产登记现状的制约，不可能一下子转化到实质审查上来，所以才是从规定登记机关的职责入手迂回地对此问题做出规制，但有一点可以肯定的，那就是在向着实质审查的方向迈进。第三种关于形式审查的观点，
13、还是站在原有的理论之上，没有领会物权法的立法内涵，而是把物权法第 12 条规定的内容理解为只是一种权力的累加，没有实质化的转变。因此，仍然主张是形式审查的模式。综上所述，笔者认为，现行物权法的规定是由形式审查迈向实质审查的跨越，核心是调查核实权的实质化转型，定位是不完全意义上的实质化审查模式。 参考文献： 1王利明主编.中国物权法草案建议稿及说明.中国法制出版社.2001 年版. 2黄辉.中国不动产登记制度的立法思考.北京科技大学学报.2001（3）. 3刘莘，王达主编.房地产行政登记的理论与实务.中国建材出版社.2008 年版. 4申卫星.从物权法看物权登记制度.国家检察官学院学报.2007（3）. 5周林彬.物权法新论种法律经济分析的观点.北京大学出版社.2002 年版. 6应松年.物权法不能回避公法问题.法制日报.2005 年 9 月 29 日版. 7高富平.物权公示和公信力原则新论.华东政法学院学报.2001（5）. 8王达.物权法中不动产登记的行政法效力及其赔偿问题初探.最高人民法院行政审判庭主编.行政法与行政审判.2007 年. 9应松年.行政权与物权关系之研究主要以物权法文本分析对象.中国法学会行政法学研究会 2007 年年会论文集. 10刁其怀.不动产登记中的审查标准及赔偿责任评物权法第十二条、第二十一条.中国房地产.2007（7）.
