1、对我国律师现状及其发展的思考 李晓东 山西焦点律师事务所山西太原 030000 摘要 :目前中国律师业地区发展不平衡，律师制度不能保障律师充分发挥作用，律师政治地位低，致使律师的作用一分有限。在我国己加入世贸组织的大背景下，中国律师怎么办，国家设置什么样的律师制度指导律师发展，是急待我们解决的重要问题。要把我国建成民卞法制健全的国家，就应该考虑吸收借鉴国际上的先进经验，改变目前不利于律师业发展的现状，健全完善中国的律师制度。 关键字 :律师现状 ;律师制度 ;调查取证权 中图分类号 :1)926 文 i状标认码 :A 文章编号 :1009 一 1939 一 (2006104 - 0023 -
2、03 目前，要求中国律师业快速发展的呼声很高，但客观理性地讲中国律师业发展不平衡，经济发达地区发展较快，经济落后地区发展迟缓，有些甚至不能维持生存。律师的发展，固然受经济制约，但其主要原因是中国律师制度在政治体制的框架中是作为民主与法制的一种象征，而非社会民主法制的一种平衡和制约力量，律师制度不能保障律师充分发挥作用，律师政治地位低，致使律师的作用十分有限，也不可能为整个社会所重视和认可。 当前，世界上政治民 主化，经济一体化，社会平民化是国际社会发展的大趋势。各国的政治民主、经济发展、社会进步都不可能不受国际社会的影响和制约。中国己加入世贸组织，在世界范围内进行更加公平、激烈、复杂的竟争，中
3、国的发展受国际社会的影响必将越来越大。在这种大背景下，中国律师怎么办，国家设置什么样的律师制度指导律师发展，毫无疑问是非常重要的。世界经济表明，凡是民主法制健全的国家，律师必然是国家的民主和法制的重要力量，是国家经济规则的主要参与者一、把关者一和制订者一。我们应该考虑吸 收借鉴国际上的先进经验，改变目前不利十律师业发展的现状 ，健全完善中国的律师制度。 一、律师的现状 (一 )律师的政治地位极其低下 1.有相当多的政府部门不理解律师，歧视律师，不屑十与律师对话，对律师的正常土作不配合，甚至有些政府部门针对律师作出一些限制性的规定，更有甚者一，有些对律师正常履行职责维护群众利益的行为视为与政府作
4、对。 2.律师能够参政、议政的机会、人数比较少。各地除了少数律师被作为跪瓶”选为人大、政协代表有机会参政、议政外，大部分律师都没有参政、议政的机会。而被选举到权力机构当人大代表的律师要比到政协的少得多，使律师发 挥不了职业优势。就是这些少数被选为参政议政的代表的律师，大多都是少数民主党派推选的，很少有律师群体推选出来的。 (二 )律师的调查取证权利过十窄小 律师的调查取证权利过十窄小，不利十律师开展土作，以事实为根据”的办理案件和处理法律事务。我国法律赋子律师调查取证权利过十窄小，其具体表现在 : 1.赋予律师调查取证权不充分。 31 条规定 :律师承办法律事务，经有关单位或个人同意，可以向他
5、们调查情 I. J 诉法第 37 条也作了相似的规定。这些规定意味着，证人、有关单位和个人不同 意，律师就无法调查与案件或法律事务相关的证据和情况，律师不具有完备的充分的调查取证权。根据我国的传统观念和文化，屈死不打官司，多一事不如少一事，涉及到案件和法律事务，都唯恐避之不及，谁愿意卷入诉讼纠纷漩涡之中。这种规定使律师调查取证处十极为艰难的境地，等同十一般代理人，限制了律师发挥应有的作用。 2.律师部分调查取证权依附十与其相对的控方不合理。在刑事诉讼中，律师作为辩护人与检察人员形成控辩对立的双方，从控辩不同的角度出发达到维护法律正确实施的目的。但在控辩过程中，双方为履行职责，难免激烈争论，观点
6、 对立，相持不下，这就需要有力的证据来证明自己的观点。 fJ 诉法第 37 条规定辩护律师 1 以中请人民检察院、人民法院收集、调取证据”， ?Y人民检察院或者一人民法院许可，收集与案件有关的材料”。实际这是将律师应有的调查取证权变为 a 请权”，转化为 Y”控方同意才能收集的附条件调查取证权，使辩方依附十控方，从形式上讲显然不合理 ;从地位上讲明显不对等 ;从结果上讲不可能达到预想的目的。作为控方的检察人员对辩护的意见出十本能地防范，有的连己收集到的情节轻 的证据都不提交，怎么可能让其采纳辩护律师的意见，收集不利十 控方的证据呢 y 3.对律师提供证据的要求过十苛刻。律师法和有关法律规定，律
7、师执业活动中，提供虚假证据、隐瞒事实，要吊销律师执业证书，构成犯罪的，依法追究刑事责任。法律规定对律师在执业中进行违法犯罪行为给子惩处是应该的、必要的。但是，必须科学严谨，范围必须严格限定。笔者一认为，只要不是律师人为地制造的假证据，都不应让律师承担责任。现有的法律规定不够科学严谨，对律师要求过十苛刻，造成律师无故被追究的情况时一有发生。 (三 )律师执业中的权利经常被非法剥夺 在刑事案件中，侦查、起诉阶段律师 会见犯罪嫌疑人被以种种理由反复推辞、甚至被拒绝安排的最为常见，致使律师心灰意冷，很多都不愿再接办刑事案件。民事案件中，律师的阅卷权、质证权以及发表意见的权利也经常出现被非法剥夺或侵犯的
8、情况。特别是在个别权钱交易案件、行政干预案件、涉及领导亲戚朋友的案件的庭审中，律师辩律师的，法官判法官的，对一些显而易见的正确意见都置之不理，司法实践向社会证明律师作用极其有限，且可轻而易举地被剥夺干净。 二、健全完善之思考 中国律师的现状不利十律师的发展，既有律师制度设置上的问题，也有国家政治体制人事制度上的 问题，既涉及律师法，也涉及其他基本法，要改变绝非易事。但是，作为律师，无论多么艰难，都应该努力去探索，去呼吁。笔者一以为 : 1.建立律师转入政界和司法界的流动机制。建立了这样的机制，大批的优秀人才才会有计划地设计自己，到律师业中磨练发展，既为国家培养法律人才，又提高律师队伍的整体水平
9、。尤其是律师能同政界加强交流联系，进行经常性的对话，反映社会问题，发挥政治功能作用，实现对偏离十法律的公权和私权的制衡。 建立律师转入政界、司法界的机制，挑选品质优秀，富有政治才华，具有行政管理和决策能力的律师 进入政界无疑能加快实现党中央 fib 法治国”的方略 ;挑选富有办案经验、技巧和综合能力的律师进入司法界，无疑会成为司法界的骨干力量，加快司法体制的改革。 2.增加律师参政议政的机会和逐步扩大参政、议政人员比例。考虑各级人大、政协应有律师代表并保持一定的比例，尤其是还应有一部分是律师群体选举产生的代表。律师与社会有着 )一泛的接触，能够倾听到各阶层不同人士的呼声，加上熟悉国家法律，一般
10、具有一定的参政议政能力。各级权利机构保持一定比例的律师代表，有利十权利机构作出正确反映和决策。 3 建立刑事辩护律 师享有豁免权制度。纵观国际社会，一些法制健全的国家，都有律师原则上享有一定的豁免权制度，即律师在诉讼中发表的言论无论对错，均不受法律追究。同时一，除非法律有特别规定，不得传唤律师到庭作证。虽然我国现在政治环境大为改观，己经不会出现以律师在诉讼中发表反动言论为借口而对律师治罪的情况了。但是对律师进行打击刁难，甚至迫害陷罪的现象仍屡见不鲜，以至十在一个时一期内律师如何维护自己的权利成了一个热门话题。一个检察官控诉了一个结果被宣告无罪的人，没见有受到追究刑事责任的，而律师由十无罪辩护被
11、追究包庇的却时一有发生，这不 能不说这是中国律师制度的 悲哀。保护律师自己的权利，保护律师在刑事诉讼发表言论无论对错都不受追究，调动律师参与刑事诉讼的主动性和积极性，是一个应该认真考虑的问题。规定律师参与刑事辩护享有豁免权无疑会充分调动律师参与刑事辩护的积极性，提高刑事审判的质量，减少律师参与刑事诉讼的风险，完全是必要的。 4.强化律师的调查取证权。首先，尽快修改 律师法，明确规定律师有充分调查取证权。其次，建议立法机构在对其他法律修改前，作出补充规定，与律师法规定一致，待到成熟时一，逐步修改相关法律。强化律师调查取证权，笔者 一认为应该有以下四点 :一是规定律师承办案件和法律事务，有权向有关
12、单位和个人进行调查。二是律师没有人为地制造假证据，不应承担任何法律责任。三是考虑有些单位和个人拒不配合律师调查取证时一，律师有权中请人民检察院、人民法院调取有关证据和材料，律师中请调取与案件有关材料，人 民检察院、人民法院接到律师取证中请必须调取。四是己有确切的证据证明对方当事人持有与案件相关的材料，又拒不提供的，为查清案件事实，律师有权中请人民法院责令对方提交，人民法院应该责令对方提交，否则，对方承担败诉的责任。 5.建立应有的律师费 转付制度。法律的精髓在十维护权利，维护公平正义，如果当事人为了维护自己的合法权益，被迫诉讼而请律师的合理费用不能由对方承担，即使法律判决全部胜诉了，因付出一部
13、分本不该付出的费用，从这个意义上说，权益也没有得到全部维护，是不公平不合理的。过去有一种说法，律师费不是必须应该付出的费用，只要你有理，法院就会判你胜诉，这种说法不符合客观实际，过十简单化了，其实质是对律师作用进行抵制事实上，很多当事人没有能力把事实讲清并举证，法院的审判人员也不是都掌握所有的法律、法规、规章等。审判中，对所涉及事实证据和法律、法规及规 章如何适用，还需要当事人进行辩论，说明法院不是一进入诉讼程序就必然得出公正结论。随着国家越来越多的法律、法规和规章的颁布、实施，当事人不可能全部掌握运用这些法律、法规和规章，如缺乏参与诉讼的能力，举证不能或不力，都可能承担败诉责任。而律师作为令
14、业人员，知道如何正确取证和使用证据，适用国家的法律、法规，保护当事人的合法权益。所以，聘请律师是必要的，聘请律师的费用应该由败诉方承担。现在世界上绝大多数法治国家，都确立律师费转付制度。我国由十法律上没有规定律师费转付制度，使一些应该诉讼因缺少费用而没有诉讼的不是少数 ，律师丧失了不少的业务。国家确立律师制度，就应该使其生存发展有着 )一泛的基本的基础。 6.建立适当的律师法律服务强入制度，推进国家法制化的进程。目前，解决社会上出现的越来越严重的多角债务纠纷、交易中的行贿受贿、暗箱操作等问题，都需要律师法律服务的介入，事前以法抑制这些问题的发展蔓延。因此，建议建立国家投资项目、政府采购、国营企
15、业必须由律师提供法律服务的强入制度。律师提供法律服务强入对十保护国有资产，防止权钱交易等杜绝社会腐败现象，具有深远的意义。 参考文 !状 : L1 龙宗智，杨建广等 .刑事诉讼法 LMl.北京 :高等教育出版社， 2003. L2l杨扬 .目前律师业发展哑待解决的若干问题 Ll.中国法学， 2002, (4) 中国律师业发展的法杜会学思考 李敏峨刘云龙 中国的经济体制改革和法治现代化，可谓一场深刻的制度变迁，而中国律师业正 是以此为契机迅速发展壮大，且日益走向规范化。但是社会生活对律师的潜在需求和 律师的角色定位与实际供给和角色扮演总是有差距的，尽管差距在缩小，但目前仍较 突出。本文旨在从法社
16、会学的角度分析律师业的发展及其与社会经济和法治现代化 的互动关系。 一、制度变迁与中 国律师业的发展 国家出现以后，存在着公共权力对公民权利 (简称民权 )侵害的可能性和现实性， 于是人们和社会求助于宪政和法治。在现代社会中，通过人类理性进行制度创新和制 度设计构筑起了对民权进行保护的层层“防线“，其中就包括律师制度。法理学对律师 制度的分析正是围绕着律师制度保护民权的社会作用而展开，强调律师制度与民权的 结合，不仅仅是私权平等意义上的结合 (张志铭， 1995)a 按照 1993 年司法部颁布的关于深化律师工作改革的方案 )和 (律师职业道德和 职业纪律规范 )对律师定位和职业使命的概括 :
17、律师是为社会提供法律服务的专业工 作者 ;其使命是为社会 (当事人 )提供法律服务，维护当事人的合法权益，维护法律的实 施。很显然，律师的社会作用不仅体现在对诉讼活动的参与上，而且还体现在非诉讼 活动的介入上。这样，本文中试图回答的问题是 :为什么中国改革会导致对律师制度 的经济需求 ?律师制度在经济生活中究竟起什么作用 ?它对经济发展的贡献程度究 竟有多大 ?我们的观点是 ;中国改革可以看作是一场深刻的制度变迁，从计划经济转 向市场经济，从计划者主权走向消费者主权，从计划秩序走向法治秩序，正是这场伟大 而深刻的制度变迁导 致了律师制度的出现、律师业的发展，同时，律师制度作为社会发 展和社会分
18、工的产物，律师业给中国经济发展带来了重要的“制度效应”。 1.财产权利的变革。传统经济条件下，国家是唯一的经济主体，通过其代理人 政府来实现对资源的配置，自然，财产收益和财产损失的主体也是国家。对财产 损失承担财产责任的经济原则在这种条件下表现为国家的财政帐户。于是由财产收 益和财产损失所引起的经济纠纷往往不需要司法系统来解决，不必找法院、找法官、找 律师，而是找上级机关、找领导、由更高一级的行政单位和行政长官来解决。在“政府 =计划者 +官员”的模式下 (樊纲， 1990 年 )，出现了计划者秩序，它既是传统体制下重 要的行政秩序，也是一种重要的经济秩序。 经济改革以后，多种所有制形式的经济
19、成分发展起来，个体经济、私营经济、外商 投资经济以及以乡镇企业为代表的集体经济拥上经济舞台。这样 .经济主体开始多元化，出现了多元的投资主体和多元的收益主体，在国有经济内部也出现了经济利益的 相对独立。一句话，财产权利结构和财产制度发生了重大变化。在新的经济现实面 前，保护经济主体利益的需要出现了，用法律来调节经济关系的社会经济环境也在形 成，于 是用法律来分配财产损失、分配财产责任成为一种经济要求，法治秩序在慢慢生 成，部分取代原来的计划者秩序。 法治出现以后，运用法律、聘请律师不仅是一种消费行为，讨个说法，获得社会公 道，出一口气，而且本身就已经成为一种生产行为、投资行为，即通过诉讼来获得
20、自己 应得的收益和避免不该承担的损失。因此，社会越来越需要有法律的供给，以期有法 可依，也越来越需要有法律机构和司法人员的供给，以期法律可以得到很好的实现，真 正做到有法必依。这种需要同样作用到律师身上，即越来越需要律师界定清楚财产 权利的边界，财产权 利的损失和收益。 2.交易关系和契约关系的发展。传统经济条件下，经济运行是行政权 (或计划权 ) 对经济资源的调配，是命令 (即指令性计划 )的上传下达。改革开始以后，出现了商品 关系和货币关系，个人之间，个人与企业之间的关系都开始转变成一种崭新的交易关 系和所有权关系。我们知道，交易关系、所有权关系是一种契约关系，劳动合同关系、 投资协议关系
21、、产品购销关系等等都表明商品、劳务、资本的流动已经成为交易关系和 契约关系。 新的问题出现了，个人不仅是个人利益最大化的经济人，同时也是有着机会主义 行为倾向 的经济人。他们可能揩别人的油，搭别人的便车，而且还可能采取损人利己 的“败德”行为，这正是古人所谓的“人性恶”的一面。如设立骗局、进行合同欺诈等。 而这类行为往往影响人们之间合作秩序的形成，使得正常的、和谐的经济秩序遭到破 坏。因此，这就需要在法律上作出安排，惩罚这种机会主义行为，财产法、合同法、侵权 行为法等正是社会、个人防骗惩恶的重要制度安排。另外，经济人具有“有限理性” (bounded rationality)的特点，由于信息不
22、完全、不对称，经济环境的变化又造成人们对 风险和不确定难以把握。于是，签 订合同过程中，难以穷尽一切可能出现的意外事件， 难以分配可能出现的风险 ;合同签订以后，又会面临重新分配财产损失。 这样，在交易关系和契约关系发生的过程中，往往会出现设立骗局、隐瞒信息的不 合作行为 ;往往会出现合同设计不完善、存在较多的可争议区间。这一切都会导致我 们称之为交易费用的产生，并且会影响到整个社会的经济效率。很显然，社会和个人 需要律师的介入和提供法律服务，一方面，帮助当事人完善合同，把存在责任和风险分 配不清的合同条款写清楚，尽量减少事后可能引起纠纷的合同争议区间，促进经济过 程中的合作 ;另一方面，帮助
23、当事人分配经济责任和损失，保护当事人的合法权益。这 正是律师在经济生活中的社会经济功能。 表 1:1985 一 1995 年中国律师主要业务开展情况一览表 (单位 :万 ) 广西政法管理干部学院学报 1999 年第 1 期 律师制度与实务 年份常年法代写法律法律咨询非诉讼法民事诉讼刑事辩护行政诉讼 律顾问 文写 律事务 代理 代理 1985 3 .9 31 .6 122 .4 4 .6 10.8 10.2 1986 4 .3 32 .9 159.0 4 .6 16.3 14 .1 1987 6 .0 41 .6 190.4 6 .0 20 .9 15.4 1988 8 .8 53 .5 241
24、 .1 8 .0 17.0 17.0 1989 11 .0 56 .8 262 .6 14 .8 23 .2 23 .2 1990 11 .2 51 .7 275 .7 12.0 25 .2 25 .2 1991 12.9 49 .9 244 .2 24 .8 23 .1 23 .1 1 .4 1992 15.2 61 .0 277 .5 29 .1 22 .0 22 .0 1 .6 1993 18.6 60 .0 241 .5 36 .9 48 .3 19.2 1 .5 1994 20 .3 52 .8 290 .7 43 .0 54 .1 20 .9 1 .6 1995 23 .4 54
25、.4 196.0 47 .2 63 .3 20 .4 1 .8 资料来源 :根据 1987 一 1996 年 (中国统计年鉴有关统计数据整理而成。 说明 :(1)数字采取四舍五入原则，保留一位小数 。 (2)本表把“非诉讼案”和“涉外法律事务”两项，合并为“非诉讼法律事务”。 (3)1989 年 4 月 4 日正式通过的 (中华人民共和国行政诉讼法 )是自 1990年 10月 1 日起正式实施的，因此相关数字从 1991 年开始。 (4)本表把“民事诉讼代理”和“经济纠纷”两项合并为“民事诉讼代理”。 分析 :(1)作为“收益内部化”装置的常年法律顾问，在 11 年间整整增长 6 倍。 (2)
26、律师介入非诉讼事务数在 11 年间增长近 8 倍，同时也表明公民用法意识在增 强。 (3)民诉代理数额 :刑诉代理数额从 1985 年的 1:1 提高到 3:1。这既表明经济关 系的变迁，也表明律师对经济案件代理的偏好和激励。 3.社会分工的发展。社会的内在需求是一个行业出现、发展、独立的前提条件， 它表现为需求的强度和范围。就需求强度而言，社会对这种服务的需要一定是强烈 的，而不是可有可无的 ;就需求范围而言，社会对这种服务需求一定是广泛的、普遍的、 经常的和社会化的，而不是局部的、偶然的。而且，律师提供的服务属于私人物品，它 不是公共物品。因此，它不象公安、法院作为公共物品由政府用预算的方
27、式来提供，它 必须由消 费者、当事人用货币支出来购买和消费。 中国封建社会较长的时间里，主要是由地方上的士绅来提供这种类似律师的服 务，称之为“管闲事”。他们一般能言善辩，熟悉乡规民约和国家法律，并且有较大的影 响力。计划经济条件下，交易关系和契约关系发展很不充分，这种类似律师的服务主要是由单位领导、有文化的知识分子来提供。这两种服务方式的共同特点是 :非社会 化的、互助性质的私人关系和社区关系。而中国改革启动以后，交易关系和契约关系 的社会化、日常生活化，尤其是经济纠纷直接涉及到重大利益的得失。这样，对律师业 的需要就已经 相当普遍和强烈了，律师业发展的社会需求条件走向成熟。 一项服务要成为
28、社会分工体系中独立的行业，从服务供给方面来看，它必须具有 专业化和专门化的特点，即这项服务是其他行业不可替代的。自改革以来，法律供给 的数量越来越多，以 1993 年为例，该年度颁布的法律、法规以及国务院出台的法规性 文件共 1“件，几乎每两天就有一部法律文件出台，这还不包括地方性的法规和法规 性文件。因此，对法律法规的熟悉程度已经不是个人凭兴趣、靠查阅资料就能掌握得 了的 ;另外，法律的具体规定也越来越复杂，越来越专业化。因此，对法律的掌 握和运 用开始变成一种职业。特别是参与诉讼活动还需要收集和分析证据，这同样需要时 间、精力和专门的技术。很显然，社会原有的分工体系中已经包含不了律师业了，
29、于是 律师组织、律师从业人员便迅速发展起来。 表 2 年份律师人数至 :国人民法院各类案 f飞国人大及国务院颁布的法律法规数 (单位 :万 ) 一审收案情况 法律数法规数合计 (件 ) (单位 :万 ) 1985 1 .3 10缺 1986 2 .2 161 .1 15缺 1987 2 .7 187.1 13 26 39 1988 3 .1 228 .2 21 45 66 1989 4 .4 291 .4 11 43 54 1990 3 .4 291 .7 20 45 65 1991 4 .1 290 .2 16 32 48 1992 4 .6 305 .5 17 27 44 1993 6 .
30、9 341 .5 33 49 82 1994 8 .4 396 .0 18 40 58 1995 9 .1 455 .1 22 30 52 资料来源 :根据 1987 一 1996 年 (中国法律年鉴 )有关统计数据 整理而成。 制表目的说明 :(1)我们用“全国人民法院各类案件一审收案数”作为一个指标来 考察对律师提供诉讼代理的经济需求。 (2)我们用“法律和法规数”作为一个指标来考察社会分工对律师法律职业化的要 求。 另外，律师业发展一个相当有意思的现象是律师服务自动创造需求。律师市场不 同于医生市场，医生市场的竞争随着竞争人数的增加，市场份额和消费需求是边际递 减的。律师市场恰好相反，当
31、一个社区只有一名律师时，生意清淡，而一旦另一名律师 进入该社区后，当事人会展开在使用律师服务上的竞争，于是律师们的生意反而红火 起来。这正是律师业发展的一大特征 自我扩展、自我壮大。 随着经济发展和人均收入水平的提高，人们对提高权利水平的要求会越来越高， 运用法律、聘请律师保护合法权益的权利意识也越来越强，消费者主权意识从生产和 消费领域扩大到个人权利领域。另外，庭审方式的变革 走向对抗制要求诉讼当事 人提供证据和法律事实，即承担举证责任，在此种情况下，法院可以不再收集证据，法 官可以不再查看案卷，而主要根据当事人及其诉讼代理人的法庭举证和法庭辩护来了 解和评判法律事实，法官的重要作用在于运用
32、法律公正审判。很显然，这一改革 将会 把律师推向一个新的发展阶段。 二、律师从业模式与中国律师业的发展 前面是对律师业的需求和供给条件的宏观分析，本部分则从微观层面来分析律师 从业模式与律师业发展的关系。 1.中介组织与激励间题。律师业作为一种中介组织，表明律师与当事人之间是一 种委托 代理关系。激励间题由此产生，即律师会不会为委托人去努力工作 ?首先 要看律师市场的竞争是否充分，其次是律师的工作努力是否可以被委托人监督，这两 个方面我们舍而不论。分析是在另外二个层面上展开，一是律师从业的组织形式，二 是律师与委托人 之间的契约安排。 目前律师从业组织大致有三种模式，一种是事业单位模式。这类事
33、务所占国家编 制和经费，一般称之为“国办所”，即国家办律师事务所，它们由司法局主管。这种模式 的特点是 :律师们享有公有住房、公费医疗、社会保障，律师的工资收入主要由司法局 支付，部分收入来自其作为代理人的额外津贴或补助，虽然，他们也有多办案 多创 收的冲动或激励，但存在着分配外部性的问题，首先是司法局在初次分配上的侵袭，其 次是律师个人的努力还会受到平均主义分配方式上的侵袭。因此，这类事务所中律师 努力工作的积极性往往不大， 而且其市场份额比较稳定，所接受的竞争压力和冲击也 不大。 另一种模式是合作制律师事务所。他们往往自愿组合、自收自支、自我发展、自我 约束和不占国家编制、不要国家经费，一
34、般又称为“两不四自”所，是一种自律性的律师 事务所。这类事务所往往具有团队企业的性质，一方面具有利润最大化的特征和动 机，争取介入诉讼标的额较大的经济纠纷代理，另一方面是争取参与对股票、债券、期 贸交易等法律委托业务。同时，他们也有着创事务所品牌的积极性，因为面临着市场 竞争和市场份额争夺的压力。 第三种模式是个人开业所。这实 际上是一种小生产者模式，与合伙制事务所一样，也有创个人品牌的积极性，也面临者市场竞争的压力。只不过面临的挑战还包括 : 缺乏团队协作，缺乏规模经营能力。因此，其市场定位往往是对复杂程度较小、涉及经 济利益标的额不太大的案件。在广大农村，这种从业组织还不少，除了依靠个人魅
35、力 进行竞争之外，还出现了专业再分工的特点。往往是律师 A对刑事辩护的代理有经 验，律师 B对民事诉讼的代理比较在行，从而体现出服务的差异性和个别化的特点。 与激励相关的另一个问题是委托人付费方式。律师也是经济人，他们的服务存在 着平均努力 程度和额外努力程度的差别，于是出现了委托人出价高 律师积极性高 的现象 ;另一方面，委托人采取固定报酬方式，或采取与诉讼标的收益额分成的方式， 都会影响到律师作为代理人的努力程度。 由于存在着代理人的工作努力和激励间题，于是收益“内部化”的装置 ( benefit in- ternalizing)出现了，一些大的企业和经济组织往往聘请常年法律顾间，或者将自
36、己的 业务委托给某一固定的律师事务所，变一次博弈为重复博弈，获得代理人的忠诚和工 作努力 ;有些大企业则直接在企业内部配置专门的法律部门和法律人才，以完 成相当 于律师承担的工作，这样就克服了代理人工作不努力的问题。 2.律师在诉讼活动中的影响力及其竞争方式的选择。律师的业务可以分成两大 类，一类是诉讼业务，另一类是非诉讼业务，如代写法律文书、提供法律咨询。律师提 供的非诉讼业务可以减少经济纠纷或“扯皮”的可能性，减少经济过程中的交易费用 ; 当律师作为诉讼代理人直接参与当事人的诉讼活动时，一个重要的问题便出现了 :律 师努力的有效性究竟在哪里 ?其努力的有效性又究竟有多大 ?结合法理学和法律
37、社 会学的研究成果，我们试图提出一个“个人魅力型”的律师作用模式来 加以分析。 Y=f(A,B,C,D) Y:律师参与诉讼活动的综合产出水平。 A:律师的努力程度。包括对证据的充分收集和对证据的精心分析，这是律师很 重要的一项经济资源投入。 B:律师的专业知识和基本技能。这主要是指律师人力资本状况，它是律师通过长 期的人力资本投资形成的。 C:律师的社会名望。这是指对司法审判结果起作用的间接影响力、间接变量。 D:律师与法官和法庭的友好关系。这是指对司法审判结果起作用的直接影响 力、直接变量。 A+B可以使得律师在法庭 上有理有据，以理服人，以事实示人。应该讲。在一个 公正、规范的司法活动和司
38、法制度安排下，律师的作用已经基本发挥出来了。 C+D 可 以理解为中国人常说的社会关系、社会人情和个人影响力。如果法律制度相对完善， 法官和法庭又是公正无私的社会人而非经济人，那么 C 十 D 则对律师活动的综合产 出水平不起作用，律师们也就不需要在这两个变量上下功夫。而我们在实际生活中观 察到的情况往往是 :小的律师事务所设在法院门口，“生的亲，不如住的近”，与法官和法院打交道的机会较多，也比较方便 ;大的律师事务所往往聘请知名学者、退休高级法 官 担任顾问，有些就直接以退休的高级法官为主，组成合伙制律师事务所，他们的宣传 材料则直接强调其人员构成的这种背景，暗示他们的事务所是有门路的。而中
39、国的大 多数人也认定打官司在很大程度上是打关系、打人情。这种消费者的选择更强化了律 师服务供给上的个人魅力特征。 这样，我们提出的律师“个人魅力型”的模式也就有了现实的基础。然而，在这个 模型中，一旦 C+D 的作用效力大于 A十 B的份量，那么律师在司法诉讼活动中的作用 也就被扭曲和异化了，律师的努力带来的后果也就偏离了司法公正和司法正义，产出 结果也就不再是 效率和秩序，而是一种影响分配结果的努力，是对法治本身的伤害。 如果律师的工作努力在客观上降低了司法的公正性，影响了当事人之间的收益或 损失的合理再分配，且这种努力又被当事人所激励，那么很可能就会出现恶性循环，进 而导致律师竞争的不规范
40、以及律师进行偏离社会需要的工作努力，这样律师们可能不 是努力收集和分析证据、不是提高自身素质，而是进行社会关系的投资和开拓，于是出 现一种逆淘汰、逆选择 (adverse selection)的社会后果，即谁努力工作、谁努力学习，谁 就可能失去市场，谁就可能被淘汰出律 师行业，当然，这可能是极端的现象。 3.律师在经济生活中的位置及其社会作用的发挥。日本法学家川岛武宜曾有一 个很有名的观点 :西方人“健讼”，动不动就上法庭 ;东方人“厌讼”，喜欢采取调解的方 式，把大事化小、小事化了。他把这一现象归结为文化的差异、法律意识的差异。美国 法学家海利针锋相对，把这一现象归结为制度安排的差异，即日本
41、法官人数太少，诉讼 时间拖得很长，导致诉讼成本很高，从而影响人们对司法的求助和使用 (川岛武宜， 1994)。我们曾经作过分析，把这一现象归结为诉讼成本过高、诉讼收益难以实现的问 题 (刘云龙、李敏娥， 1996)。与此相关的一个文化现象或者说经济现象是 :西方人先作 小人，后作君子 ;东方人先作君子，后作小人。 西方人在交易关系和契约关系开始时，往往把丑话说在前面，把各自的责任、权利 界定清楚、写进合同，一旦出了问题，也不必较劲，按合同办。而且在合同对经济损失 的责任分配明确的前提下，当事人会积极采取措施，把损失降低到最低限度。这样，即 使出现损失，仍然可获得有效率的产出水平。在这种模式下，律师往往出现在当事人 进行经济合作的起始阶段，律师的社会作用也主要体现在提供事前法律服务上。 中国人或者说东方人在经济合作的起始阶段，一切都好说，当然，不出问题或不出 现经济损失，皆大欢喜。但是，一旦出现问题，就你推我让，采取机会主义行为。这样， 不但造成损失，而且本来可由双方或某一方积极行动即可避免的损失反而扩大，获得 的也只是低效率或无效率的产出。于是，当事人为了分配财产损失不得不走上法庭， 最后，双方都作了小人。在这个模式中，律师往往是在出了问题以后才出现，律师提供 的是一种事后法律服务。这样，律师的作用和重要性较前一个模式就不一样了，律师 的个人魅力就开始起作用，律师在影响法官对
