1、少数民族法制史研究的回顾与思考 李鸣 【内容摘要】中华人民共和国成立以来 , 关于少数民族法制史方面的研究多散见于民族学、民族历史学、民族政治学的著述中 , 中国法律史学界多侧重于对中央王朝立法的一般性研究 , 对民族法制和少数民族法律关注则十分有限。直至 20 世纪 80 代初 , 法学界对少数民族法制史的研究才逐渐展开 ,并逐渐蔚为大观。今天 , 对这一研究领域的成果进行全面回顾和总结十分必要。 【关键词】少数民族；民族法制史；习惯法 【作者简介】李鸣 , 中国政法大学法律史研究院教授。 中国自古以来就是一个 中央集权的统一的多民族国家。在这个统一的多民族国家中 , 一方面 , 历代王朝均
2、面临着十分复杂的民族问题 , 从而根据当时的民族构成及其特点 , 制定和形成一整套调整民族关系的政策和法律法规就势在必然。民族法制的成败得失 , 对历代王朝的兴衰存亡 , 对当时社会的发展进步 , 对民族地区的安定 , 对民族之间的友好交往与和睦相处 , 起着决定性作用。另一方面 , 民族多元的格局 , 产生了一些少数民族政权或割据政权、少数民族地方政权或少数民族中一些族群势力集团 , 他们有的建立了自己独具一格的法律制度 , 有的日积月累、约定俗成了许 多有本民族文化积淀的法律规范 , 这些法律制度或法律规范 , 种类繁多、形式多样、各具特色 , 是我国传统民族法制的重要组成部分。 我国民族
3、法制源远流长 , 内容丰富 , 其内容大致体现在四个基本方面 : 一是夏、商、周以来历代主干王朝为民族统治和管理的需要对各少数民族制定和形成的调整民族关系的法律规范 ; 二是少数民族建立的割据政权所制定的法律规范 ; 三是从属于中央政府的少数民族地方政权根据本地、本民族需要制定的地方法律规范 ; 四是少数民族自己逐渐形成和普遍适用的少数民族习惯法。这些民族立法基于中国特有的文化基础 、民族构成、族际关系和民族特点而产生 , 它们共同构成了内容丰富、特色鲜明的古代民族法制 , 为今天的民族立法留下了无法替代的宝贵历史经验和制度财富 , 具有重要的研究和借鉴价值。 中华人民共和国成立以来 , 特别
4、是近三十年 , 少数民族法制史的研究已奠定了自己的学术地位。在民族法学研究体系中 , 少数民族法制史的研究与民族法制的研究、民族法基本理论的研究三足鼎立 , 已成为民族法学不可或缺的重要组成部分。在法律史学中 , 少数民族法制史成为研究的热点和创新点而备受关注 , 原创性成果连绵不断 , 层出不穷 , 值得欣慰 。 一、中国少数民族法制史的主要研究业绩 中华人民共和国成立以来 , 与民族法制史相关的研究内容多散见于民族学、民族历史学、民族政治学著述中 , 而法律史学界则重视对中央王朝立法的一般性研究 , 对民族法制和少数民族法律关注不足。以中国民族法律史为对象且较为深入、细致的研究起步于 20
5、 世纪 80 年代 ,一批法学、历史学和民族学学者通过辛勤耕耘 , 在这个领域取得了丰硕的研究成果。 ( 一 ) 中国历代少数民族法制的研究 对中国历代少数民族法制的研究 , 可以将其研究成果分为两大类 : 一类是 对民族法制相关历史文献资料的收集整理。研究者或将汉文古籍中与民族法制相关的内容加以点校、汇编 , 或将少数民族语言记载的法律文献进行翻译、汇编 , 主要成果如下 : 1. 1994 年史金波、聂鸿音、白滨的汉文译注本西夏天盛律令被编入“中国珍稀法律典籍集成”甲编第五册 , 由中国科学出版社出版。译注者除进行翻译整理外 , 还刊布了由苏联刊本翻拍的西夏文原件。该书较好地整理和保存了天
6、盛律令这一珍贵的法律文献 , 汉文译注使天盛律令的可读性有了进一步的增强 , 为进一步了解和研究西夏法典提供了前提条件 , 随 后出现的一系列对西夏法律的研究成果都是在这一基础上形成的。 2000 年天盛改旧新定律令汉译本 ,与唐律疏议、宋刑统、大元通志条格、大明律、大清律例被列入中华传世法典 , 由法律出版社同时出版 , 从而提高了天盛律令的法典地位 , 扩大了天盛律令的影响。 2. 方慧主编的中国历代民族法律典籍 :“二十五史”有关少数民族法律史料辑要。正史中研究少数民族法制史的史料是可信的、主要的 , 但散见于浩瀚的史料之中 , 给引用者带来较大的麻烦。该书按照中国历史进程分为 : 先秦
7、 - 汉、三国 两晋南北朝、隋唐五代、宋辽金西夏、元明清五篇。每篇由概说、中央政权对少数民族的治理、少数民族法制状况等章节组成。此书所收的内容 : 一是历代中央王朝对民族地区的治理 , 包括武力镇压、怀柔和亲 , 涉及政治经济、文化诸方面的统治 , 同时各代一些典型的治理思想也在其中 ; 二是“二十五史”中所载当时各少数民族政权及族群的法制状况 , 各少数民族的习惯法、法律文化 , 也包括各少数民族的政权组成 , 各项政治、经济制度和一些颇具特色的社会规范。 3. 杨一凡、田涛主编 , 张冠梓点校的中国珍惜法律典籍续编少数民族法典 法规与习惯法 ( 上、下 )。根据内容的不同 , 该书将民族法
8、律文献资料分为法典法规篇、地方法规篇、乡规民约篇、习惯法篇、司法文书篇。许多散见于各种文献的珍贵的民族法制资料都被收罗于此 , 不失为学者们进行相关研究的不可多得的第一手材料。 除此之外 , 还有刀永明、刀建民、薛贤整理的孟连宣抚司法规 ,周润年与喜饶尼玛译注、索朗班觉校的西藏古代法典选编 ,中国藏学研究中心编的元以来西藏地方与中央政府关系档案史料汇编 , 杨选第、金峰校注的理藩院则例 ,等等。民族法制资料整理工作志在先行 , 并初 具规模。 少数民族法制史料的收集整理是研究的前提和基础。实践表明 , 凡是某一方面的材料收集整理工作做得比较好的地方 , 随之进行的研究也就生机盎然 , 成果累累
9、 ; 凡是某一方面的材料收集整理不足 , 这方面的研究就举步维艰 , 甚至半路夭折。 另一类则是针对民族法制史的专门研究。这类著述中 , 有通史性的研究 , 即对中国历代民族法制的发展脉络进行梳理 , 总结民族法制发展、演变的一般性规律 , 在宏观把握、整体展现、描绘全貌的同时 , 凸现不同历史阶段、不同地域少数民族法制的各自特色 , 如徐晓光的中国少数民族 法制史。此书按照时间先后顺序 , 详细阐述了历朝历代的民族法律制度。既重视国家制定法 , 同时也关注民族习惯法 ; 突出民族法在不同历史阶段的标志性立法成果 ; 并对许多学者的学术贡献作集中呈现。该著作复原了中国多民族国家各民族法制发展历
10、史的原貌 , 使民族法制的内容从历史的暗淡中凸显出来。 而更多的著述则是针对某个朝代的民族法制、某个民族的民族法制或民族法制的专门问题进行研究 , 起到了别开生面、独树一帜、填补空白的作用。 1. 邓奕琦的北朝法制研究。 11该著作全面系统地阐述了北朝法制的源流、 发展、成就和历史地位 , 探索了北朝法制从初建到完成的演变规律。作者注意学习并继承乾嘉学者注重实证的优良学风 , 一方面广泛吸取前人的研究成果 , 另一方面在对南北朝时期的政治、经济、文化等方面进行充分历史考察的基础上 , 对北朝法制中的若干方面形成了自己的初步看法。 2. 吴海航的元代法律文化研究。 12该书从法文化的角度检视元朝
11、法律现象 , 不仅不忽视其表现在实体范畴、程序范畴的诸多内容 , 而且还以其作为切入点 , 探讨这些表象背后的文化动因 , 解释其存在的合理性与必然性 , 以全面凸显元朝法律自身的特性 和积极意义。 3. 刘广安的清代民族立法研究 13。清朝的民族立法是最丰富、最完备的民族立法 , 形成了相对独立的体系 , 积累了宝贵的历史经验。该著作系统地阐述了清代民族立法的主要内容和特点 , 深入地分析了清代民族立法的发展趋势和特殊作用 , 认真总结了清代民族立法与实施的经验 , 特别是在民族法规性质的认定 , 民族立法内地化等问题上 , 阐释了独到的见解。 除此以外 , 这方面的著作还有吴永章的中国土司
12、制度渊源与发展史 ,14胡兴东的生存范式 : 理性与传统 元明清时期南方民族法律变迁研究 15, 娄云生的雪域高原的法律变迁 16,杜文忠的边疆的法律 : 对清代治边法制的历史考察 17,等等。 这类研究以法典和各类史料的文本为基础 , 主要运用法学和历史学的方法 , 对相关文本进行考释 , 并在此基础上展开分析和论述 , 着重阐释少数民族法制发展变化的规律性的同时 , 揭示少数民族对中华法制文明的贡献。在各类考古发现和文献资料不断被发掘 , 各种少数民族文献不断被整理、编译 , 而民族法律史学的研究方法又不断更新的背景下 , 少数民族法律史研究的许多空白被填补。 ( 二 ) 中 国少数民族习
13、惯法研究 少数民族习惯法是中国民族法制的重要内容 , 它非由国家政权制定 , 而是产生于各民族的经验生活之中 , 其主要的表现形式也非成文法典 , 而是口耳相传。习惯法是与国家法相对应的另一个范畴 , 对它的研究代表着对民族民间“自生自发”的规范和秩序的关注。改革开放以来 ,中国的政治、社会与文化迅疾变迁并呈现出多元化的倾向 , 与此同时 , 法学研究的视野也不断开阔 , 法学家在“眼睛向上”、“眼睛向外”的同时开始“眼睛向下” , 从社会实际出发 , 在重视国家法研究的同时 , 非国家法的功能、地位也逐渐受到关 注 18。研究少数民族习惯法对于民族法制建设具有重要意义 , 深入理解少数民族的
14、文化、社会与传统规范 , 应当是国家和民族自治地方开展民族立法、执法与司法工作的基础。同时 , 对于习惯法的重视和利用 , 也有利于少数民族权利的保障及社会的治理。 由于习惯法在形式和内容上的特殊性 , 相关学者的研究方法和路径较为广泛 , 其研究成果大致可分为以下几类 : 其一为资料整理和田野调查报告类 , 此类成果多以规则汇编或案例汇编为表现形式 , 具有习惯法研究的基础性价值。 1. 张济民主编的青海藏区部落习惯法资料 集。 19青海藏区部落习惯法课题组从 1988 年到 1993 年 , 收集、整理、翻译了大量的青海藏区部落习惯法资料。该书分为四个部分 : 一是青海范围内的法规资料 ;
15、 二是邻省区的对比资料 ; 三是案例汇编 ; 四是词语解释和相关法律文献资料。该书既有法规 , 又有案例 , 资料真实可信 , 涉及面广 , 全面反映了藏族习惯法丰富的内容和对现行法律多方面的影响。 2. 海乃拉莫、曲木约质、刘尧汉的凉山彝族习惯法案例集成。 20该书研究突出如下特点 : 彝族学者调查彝族 , 贴切详实 , 没有语言障碍 ; 宏观着眼 , 微 观入手 ; 从现实出发 , 追溯古代。凉山彝族的社会秩序是按照传统的习惯法维持 , 传统习惯法是一组成员统一的、共同遵守的行为规范。该书收集了“德古”经手的案例 , 上篇为原始习惯法案例 , 下篇为父系氏族奴隶制的习惯法案例 , 并在序篇
16、对凉山彝族习惯法作了总体的介绍和初步的研究。 此类成果还有广西民族研究所编的广西少数民族地区石刻碑文集 21,广西壮族自治区编辑组编辑的广西少数民族地区碑文、契约资料集 ,22杨锡光、杨锡、吴志德整理译释的侗款 23,黄钰辑点的瑶族石刻录 24,周相卿主编 的融水苗族埋岩古规 25,徐晓光主编的法律多元视角下的苗族习惯法与国家法 来自黔东南苗族地区的田野调查 26,陈金全、巴且日伙主编的凉山彝族习惯法田野调查报告 27,等等。 第二类研究成果是对少数民族习惯法的概述性研究 , 这类研究通常建立在对实地调查资料的分析之上 , 从总体上对中国的少数民族习惯法进行了全面介绍和法理分析 , 奠定了研究
17、少数民族习惯法的理论基础。 1. 范宏贵的中国少数民族习惯法。 28该书是全面、系统研究我国少数民族习惯法的第一部专著。该书对少数民族的基 本概念、少数民族习惯法的发展变化、少数民族习惯法涉及到的基本内容、少民族习惯法与国家法的关系等重要命题都有一定的论述 , 从而确立了中国少数民族习惯法研究的基本框架和涉及范围。 2. 高其才的中国少数民族习惯法研究。 29该著作秉承法律多元主义的理念 , 在分析了习惯法和少数民族习惯法概念的基础上 , 探讨了少数民族习惯法在中华法系中的重要地位 , 分析了研究少数民族习惯法的意义 ; 对中国少数民族习惯法的产生发展脉络、主要内容、特征、功能、现实表现等问题
18、作较为全面的探讨 , 讨论了少数民族习惯法与国家制定 法的关系。 此类研究还有徐中起、张锡盛、张晓辉主编的少数民族习惯法研究 30, 夏之乾的神判和神意裁判 ,31钱宗范、梁颖的广西各民族宗法制度研究 32, 等等。 更多的学者则以某个少数民族为单位开展研究 , 深入对这个少数民族的习惯法进行具体的剖析 , 以展示其独特的内容和风格。相关著述如邓敏文、吴浩的没有国王的王国 : 侗款研究 33,冉春桃、蓝寿荣的土家族习惯法研究34, 杨士宏的藏族传统法律文化研究 35,杨经德的回族伊斯兰习惯法研究 36,马克 林的回族传统法文化的研究 37,等等。 与上述成果相比 , 第三类研究则更偏重于理论建
19、构 , 研究者试图通过对少数民族习惯法的解析 , 探讨诸如法的起源和发展 , 法的本质和作用 , 纠纷的解决方式 , 国家法与习惯法的关系等法理学命题。 1. 王学辉的从禁忌习惯到法起源运动 38。该书根据从民族地区实地调查获得的第一手资料出发 , 参照对古籍文献资料的分析考证 , 以边疆少数民族习惯法为切入点 , 从理论与实证两方面系统论述了中国法的早期形态和起源、发展的轨迹。作者认为 : 民族禁忌是中国早期法起源的 源头和种子 ; 民族习惯法是原始社会的基本法 , 是现代法律的前身和萌芽。酋邦战争是推动中国法起源的重要途径。由于历史、地理、交通等原因 , 西南各民族处于相对封闭的状态 ,形
20、成了各民族不同的法文化 , 并分别处于不同的法文化圈 , 这些不同的法文化圈 , 从一个侧面展示了活生生的法产生、发展演进的历史图画。在此基础上 , 进一步阐明少数民族习惯法的文化价值 , 以及民族习惯法与现行国家统一法制的冲突及消融等问题。 2. 张冠梓的论法的成长 来自中国南方山地民族法律民族志的诠释39。该书运用西方人类学的理论和 方法 , 通过对 20 世纪上半叶中国南方山地少数民族不同的社会发展形态的特殊背景及其具体条件的考察 , 对什么是法、法是如何演变的、法及其变迁的文化背景等一系列法学的基本问题作了具体的说明 , 以便探寻有关法的起源和演变的普遍性因素 , 将其从个案分析扩展到
21、一般性结论 : 法的成长是一个文化上的命题 , 民族法文化不同 , 法的成长模式也就不同。该书对法律史和法理学研究都有拓展创新的价值和意义。 此类研究成果还有龚佩华的景颇族山官制社会研究 40,师蒂的神话与法制 西南民族法文化研究 41, 杜宇的 重拾一种被放逐的知识传统 刑法视域中“习惯法”的初步考察 42,方慧主编的少数民族地区习俗与法律的调适， 43等等。 学者在调查、收集、整理、分析、总结和研究的过程中 , 少数民族习惯法得到了很好的发掘、保存和传播。人们还从这些丰富的社会法律现象出发 , 对社会法律有了更具体的感受和更深刻的理解 , 以促进其对法制及其法理有更深入的思考。 二、中国少
22、数民族法制史的研究特点与经验 三十年来对少数民族法制史的研究 , 具有自身突出的特点 , 积累了丰富的经验 , 具体体现在如下几个方面 : ( 一 ) 权威性的专门研究格局基本形成 许多学者在长期积累和长期关注中 , 对某些研究领域或某些专题形成了权威性成果 , 从而成为少数民族法制史研究的领军人物。例如 , 于豪亮对秦代民族立法的研究 ,44曾代伟对金律的研究 ,45史金波对西夏法典的研究 ,46张晓辉对南诏国与傣族法制的研究 ,47张晋藩等对清入关以前法制的研究 48,王东平对清代回疆法律制度的研究 49,等等。在历史长河中 , 每一历史阶段的民族法制都有人做专门研究 , 学者们各有专攻 , 独树一帜 , 他人难以顶替 , 更难以超越 , 大有雄踞一方、彼此关联、遥相呼应之势 , 共同形成了少数民族法制史研究风云际会、有声有色的可喜局面。 ( 二 ) 该研究领域学术质量和学术品位大幅度提高
