1、1由适用劳动合同法加付赔偿金制度所引发的一点思考摘 要 中华人民共和国劳动合同法规定了加付赔偿金制度，然而因行政执法、司法不到位以及该制度设计本身不完善，不能起到有效保护劳动者合法权益的目的。本文中通过案例，主要围绕行政程序中适用劳动合同法加付赔偿金制度所引发的一些思考。 关键词 行政行为 经济补偿金 加付赔偿金 作者简介：薛明琪，上海市浦东开放大学。 中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）05-268-02 一、劳动法律关系中适用加付赔偿金的范围、条件及目的 根据中华人民共和国劳动合同法 （以下称劳动合同法 ）第 85条规定，用人单位如果未按照劳动
2、合同约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬、低于当地最低工资标准支付劳动者工资、安排加班不支付加班费、解除或者终止劳动合同未依照本法规定向劳动者支付经济补偿等四种情形，由劳动部门责令限期支付；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额的 50%以上 100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。 如果用人单位发生本条规定的违法行为，在劳动行政部门发出限期支付劳动报酬、加班费，或者解除以及终止劳动合同的经济补偿等费用的责令后，该用人单位即在劳动行政部门规定的期限内履行了其支付义2务的，则不必再向劳动者加付赔偿金。因此，责令用人单位加付赔偿金有个前提，即用人单位没有按照劳动行政部门规定的期限履行其支付相关费
3、用的法定义务。对于用人单位逾期不向劳动者支付应当支付的费用的，通过加收一定数额赔偿金的手段，促使用人单位履行支付义务，以保护劳动者的合法权益。 然而，加付赔偿金制度的适用条件不够合理，也难以起到其预设的目的。 二、劳动者主张加付赔偿金的途径及困境 2012 年 5 月，某区劳动行政部门受理了一起用人单位拖欠劳动者劳动报酬和不支付解除劳动合同经济偿金的投诉。劳动行政部门经过调查，确认用人单位违法事实存在，作出行政处理决定，责令用人单位支付劳动者劳动报酬和解除劳动合同经济赔偿金共计 21000 元。然而，用人单位逾期不履行支付义务，不服该行政行为而申请行政复议。复议机关撤销了原行政行为，原劳动行政
4、部门又重新作出行政处理决定。后行政行为仍然认定用人单位拖欠劳动报酬及未支付济补偿金的违法事实。有所不同的是，后行政处理决定将加班费和经济补偿金的数额增加到 28000元。然而，后行政行为又可能带来以下几种不同的结果。 （一）用人单位对后行政行为仍然不服，再次提起行政复议；对行政复议决定亦不服而提起行政诉讼 如果法院最终支持了行政行为，该行政行为生效。判决后用人单位自觉履行支付义务，并加付赔偿金；如用人单位仍然不履行支付义务，劳动行政部门则应当依照行政强制法的相关规定，申请人民法院强3制执行， 同时责令用人单位加付赔偿金。 （二）劳动行政部门只对劳动报酬和经济补偿金申请强制执行，而不加算赔偿金
5、对这种情形，劳动者有三种途径则来主张加付赔偿金。 （1）劳动行政部门构成不完全作为，劳动者可以就此向法院提起行政诉讼，要求法院判决劳动行政部门依法履行职责；（2）劳动者根据劳动仲裁法第2 条规定，申请劳动仲裁。对仲裁不服再依法提起民事诉讼；（3）劳动者根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三） 第 3 条规定，向人民法院提起民事诉讼，直接主张劳动报酬、经济补偿金，同时主张加付赔偿金，而不必经过劳动仲裁的前置程序。 （三）用人单位在后行政行为指定的履行期限内按要求履行了支付义务，劳动行政部门认为原行政行为已经被撤销，对用人单位失去约束力 重新作出行政行为后，因用人单位在指定
6、的期限内履行了支付义务，因此不再符合劳动合同法第 85 条规定责令其加付赔偿金的前提条件，即用人单位不再承担加付赔偿金的责任。 三、行政行为对加付赔偿金的影响 （一）如果出现上文第一种和第二种情形，用人单位除了要支付劳动报酬和经济补偿金外，还应加付一定的赔偿金 就本案而言，还应当加付不少于 28000 元?%=14000 元的赔偿金（赔偿金是加付的标准是 50%以上 100%以下） ，劳动者可以得到至少（28000+14000=）42000 元。但出现第三者情形，劳动者却只能得到428000 元的金额（劳动行政部门持这种观点） 。 （二）后行政行为增加了经济补偿金和劳动报酬的数额，似乎有利于劳
7、动者，然而劳动者却拿不到相应的加付赔偿金 本案中，如果原行政行为没有被撤销，因用人单位未在规定的期限内履行支付义务，应当加付赔偿金。即原行政行为确定的 21000 元，再加上至少 21000 元?%的赔偿金，劳动者应得 31500 元；而后行政行为虽然确认的 28000 元比原行政行为确认的数额多出 7000 元，但由于没有加算赔偿金，劳动者只能得到 28000 元，比不撤销原行政行为的情形下少得 3500 元。 四、后行政行为不加算赔偿金的做法值得商榷 劳动行政部门在重新作出行政行为后，不加付赔偿金的做法，有利用法律漏洞之嫌，是错误的，也违背了劳动法 、 劳动合同法 、 劳动保障监察条例为了
8、保护或维护劳动者合法权益的立法宗旨。理由如下： （一）后行政行为并没有变更原行政行为确认用人单位的违法事实，原行政行为被撤销是因为劳动行政部门少算、漏算了劳动报酬和经济补偿金的数额 因此，用人单位未在原行政行为规定的期限内履行支付义务的事实已然存在，或者说用人单位先前不履行支付义务的违法事实并不能因为后行政行为而消解。除下列情形者外，劳动行政部门应当责令用人单位加付赔偿金：（1）原行政行为对用人单位作出的处理决定因不当而被撤销或者法院被判决不当；（2）原行政行为被撤销后，劳动行政部门依法5重新作出了有利于用人单位的行政行为；（3）上级复议机关依法作出了有利于用人单位的复议决定。 （二）举轻以明
9、重，用人单位拒绝支付一个数字较小的金额，在同样的情况下，更会拒绝支付一个数字较大的金额，这是符合逻辑的 也就是说，用人单位在原行政行为中拒绝支付 21000 元，在同等情况下更不会履行 28000 元的支付义务，即对 21000 元的拒付行为同样是对 28000 元的拒付行为。因此，劳动行政部门应当责令用人单位按后行政行为确认的金额 28000 元为基数而不是原行政行为确定的 21000 元为基数加算赔偿金。 （三）在本案中，用人单位拖欠外来务工者的劳动报酬及经济补偿金已有 1 年至 5 年不等，已经给劳动者的生存造成极大困境 劳动者为维护自身合法权益又付出了巨大显性成本和隐性成本，劳动者失业
10、后的经济能力和再就业能力也被极大削弱。然而，用人单位则利用本应支付给劳动者的工资等报酬投资获利。因此，不论根据合法性原则和合理性原则，从劳动合同法等法律法规的立法宗旨来看，还是根据用人单位违法行为已经给劳动者造成的损害事实，劳动行政部门不但应当责令用人单位加付赔偿金，而且应按应付金额 100%的标准向劳动者加付赔偿金，方能在一定程度上弥补劳动者的损害。 五、造成劳动者维权成本高的原因分析 （一）确立加付赔偿金制度旨在加重用人单位的违法成本，促其做一个“合格的公民” ，从而维护劳动者和合法权益 然而，加付赔偿金制度难于实现其立法宗旨。根据法律规定及相关6司法解释，劳动者向司法机关主张加付赔偿金，
11、必须先要经过行政处理程序，只有行政程序未给予处理时，才能向司法机关主张，或者劳动者因在行政程序中没有得到加付赔偿金，而不得不申请仲裁，对仲裁裁决不服，再提起民事诉讼。这种制度设计使劳动者的维权耗时费力，极大地增加了劳动者的维权成本。 （二）劳动行政部门的工作作风 以本案为例，用人单位对劳动者是从 2006 年 2 月起在其公司工作的事实并无异议（劳动合同也证明了这一点） ，法律对解除劳动合同经济补偿金也有明确规定。可劳动行政部门却漏算了经济补偿金年限，为此重新作出行政处理决定，劳动者维权时间被延长，这与公正、高效、便民的劳动保障行政监察原则相悖。 （三）本案中，用人单位在原行政行为规定的期限内
12、拒绝履行支付义务，而在后行政行为确定的期限内履行了支付义务 这种情形是否仍然适用加付赔偿金，法律没有作出进一步的说明。本案用人单位（也不排除劳动行政部门）正是利用了这一法律“漏洞” ，使其在重新作出行政行为后， “合法”地规避了加付赔偿金责任。 （四）现实中，绝大多数情况下用人单位都会服从行政处理决定，在指定期限内履行支付义务，因而不会被加付赔偿金 这种制度在一定程度上助长了一些用人单位随意克扣、拖欠劳动者的劳动报酬等款项，因为用人单位知道即使自己的违法行为被投诉或举报，劳动行政部门在作出加付赔偿金之前，会给自己一次纠错的机会，只要把握好分寸，既可拖延支付劳动报酬，又可避免承担加付赔偿金的7责
13、任。 （五）劳动行政部门处理用人单位克扣、拖欠劳动者劳动报酬的期限为二年 超过二年的部分，劳动行政部门不再追究；没有超过二年的部分，虽然可能被追究，但也不会为克扣、拖欠的劳动报酬支付利息；本案用人单位甚至故意提出行政复议和行政诉讼，继续拖延履行支付义务。用人单位克扣、拖欠劳动者劳动等报酬、经济补偿金等时间越长对自己越划算，而对劳动者则损失越大。这也可能是有的用人单位敢于长期违法的原因之一。 （六）有的劳动者或因经济拮据，或因标的额不大而没有请律师，加上自己对劳动法律法规不熟而不能充分地主张自己的权利 劳动行政部门或者司法部门往往以劳动者没有提出明确要求，或者以不告不理，司法的被动性为理由，视为
14、劳动者放弃自己的权利；有的执法和司法人员有意叫劳动者拿出法律依据，若劳动者说不出或说不清的，就偏向用人单位一方或不支持劳动者。例如有的执法和司法人员故意让劳动者明确自己主张的是赔偿金还是补偿金（尽管劳动者请人书写的申请书或起诉书上已明确说明） ，劳动者一说错就归咎其主张没有法律依据而不予支持。劳动者耗费了大量的时间、精力和金钱，最终可能只拿回属于自己的一部分报酬。如果标的额不大，劳动者往往会忍气吞声，放弃维权。这也是有的用人单位对克扣、拖欠劳动者报酬乐此不疲的原因之一。 为了真正维护劳动者的合法权益，维护社会稳定，我们应该加强对8行政执法人员和司法人员的问责，优胜劣汰；同时完善劳动保障制度，进
15、一步修订相关的法律法规，应允许劳动者直接向人民法院起诉主张加付赔偿金，而不必以行政处理程序为前提。在行政执法或司法过程中向劳动者释明有关的法律规定，劳动者在计算劳动报酬等款项时即使少算或漏算，只要没有明示放弃自己的权益，劳动行政部门、仲裁机构及人民法院就应当在法律允许的范围内作出有利于劳动者的处理决定或者司法裁决。就本案而言，笔者认为执法和司法人员的职业素养有时比制度是否完善更重要，因为有的法律漏洞是可以通过法理和法律原则加以弥补的，再好的制度也需要良好素质的人去执行才能发挥作用。 注释： 劳动人事纠纷诉讼法条与典型实例.中国法律出版社.2006 年版. 全国人大常委会法制工作委员会.中华人民共和国劳动合同法释义.法律出版社. 2013 年版. 应松年.中华人民共和国行政强制法条文释义与案例适用.2011 年. 劳动保障监察条例第 8 条.
