1、1终止净额结算在破产法的适用净额结算制度在破产法现状下的衔接问题。破产法在赋予破产管理人对未履行完成的双务合同选择权之后，破产抵销权难在衍生品交易中得以适用，破产撤销又会对提前清偿进行干扰。通过立法对终止净额结算制度进行确认使其得以执行是必要的。 净额结算制度 单一协议原则 破产法 抵销权净额结算制度是场外金融衍生品交易中的支柱性原则，在国际场外金融衍生品交易的主协议中通常都有具体的规定。根据净额结算的原则，在单一协议下的所有交易，不管是因违约事件或终止事件提前或自动终止，还是正常交易条件下的结束，交易双方轧差协议下所有收付款项计算出一个最终的单向支付金额进行结算。净额结算能有效降低有效地凝结
2、金融衍生品交易的风险敞口，减少资金结算费用，这对交易双方来说都是非常有利的。在市场实践中，往往将净额结算与抵销混为一谈，则以破产情形作为重要理由而存在的单一协议原则与终止净额结算在破产法中承认破产抵消权的情形下，为何仍有存在的必要？在适用上是否存在冲突？根据破产法的规定，是否认可这一原则的适用是不确定的，主要体现在以下几方面：1 管理人对未履行完成的合同的选择权破产法第 18 条针对尚未履行完成的合同破产时该如何处理做出了规定，第 41 条同时规定，在破产管理人选择继续履行合同后，合同相对人所享有的债权属于共益债权而不是普通破产债权。在德国破产法中，认为该项赋予管理人的权利产生的效果是使合同2
3、执行力丧失，并且应当只是暂时丧失，法律须设定一个相对合理期限，一方面让合同债权人不至于陷入无限期的不确定状态，另一方面也能为破产管理人留有充分的准备与考虑时间。然而，金融衍生品的价值随着基础资产市场价格的波动而波动，该不稳定性给交易双方带来市场风险。在这种情况下，如果不能通过“终止合同”这一制度立即确定合同下各交易的盈亏，而等待破产管理人决定是否履行，那么这等待的过程本身也将使非破产方面临巨大的市场风险。该条规定所带来的另一个问题是破产管理人可能会滥用该选择权。破产管理人的这种挑拣行为对于场外衍生品交易中的非违约方的经济利益可能产生巨大影响。因为在一个衍生品主协议下，交易双方通常进行多项衍生品
4、交易。如果破产管理人把主协议下每一笔未到期交易看成一个单独、双方均未履行完毕的合同，并要求非破产方履行对破产方有利的交易以增加其破产财产，而拒绝履行对其不利的交易，结果是非破产方可能不得不在一个交易项下履行约定义务，而在另个交易项下按破产比例被清偿或得不到清偿。在破产管理人挑选完毕之后，非破产交易相对方可能仅剩下大量的义务必须履行，而享有的大部分债权则由于破产管理人主张合同的解除，仅获得损害赔偿请求权，此时，即使主张破产抵销权亦得不偿失。在场外金融衍生品交易中，单一交易原则成为另一大支柱性原则，也是终止净额结算得以顺利实行的前提。根据净额结算条款，其必须在单一协议下结算。按照主协议设计者的思路
5、，尽管破产清算人可能进行挑拣行为，选择性的履行有利交易，拒绝履行不利交易。但“单一协议”的出现，使得它无法对“一个”交易进行这样的挑拣。形象地讲，他不能只要玫瑰花而不要3玫瑰花枝上的刺，因为这“两者”本是一体。由此可见，破产法关于破产管理人选择权的规定，使场外金融衍生品交易的破产方可能做出不利于非破产方的行为，以致利益失衡，因此单一协议原则与终止净额结算原则的必要性凸显出来，但破产法并没有特殊情形下针对该两项原则具体运用的明确规定。2 破产抵销权问题破产法上的抵销权，是指债权人在破产案件受理前对破产人负有债务的，无论是否已到清偿期、标的是否相同，均可在破产分配前向管理人主张相互抵销的权利。在
6、ISDA 协议中，为确保交易支付结算在任何情况下即时性和确定性，并没有将抵销制度引入衍生交易本身，而是通过净额结算制度，应用于单一协议的相关交易中，而抵销仅适用于衍生交易与其他交易的结算活动中，即只适用于当事方间衍生交易项下最终结算金额与当事方间其它交易项下之债间的冲减或抵扣。我国承认债权人享有破产抵销权。然而，该破产抵消权很难解决破产管理人行使选择权的利害规避问题，一方面是经过挑拣后，仍需继续履行的合同项下的债权债务未必能够使非破产方通过抵销挽回因对方破产而造成利益损失；另一方面在于合同因破产而提前终止后，某衍生品交易的盈亏有可能是在破产程序开始后某一时刻依据当时数据计算出来的，该盈亏或会被
7、认为属于破产案件受理后产生的债权债务，影响破产抵销的适用。3 破产撤销问题根据破产法第 31 条规定，在法院受理破产案件前一年至破产宣告之日期间内对未到期的债务提前清偿行为可撤销。债务人于法定或约定的债务到期日前清偿债务是其自愿放弃期限利益的行为，本为法律所允许，但对破产人来说，在破产申请受理前一年内，债务人通常已知其困顿状况，其实施的提前清偿行为实际是4给予部分债权以优先于其他债权受偿的地位，因而势必影响其他债权人合法权益，故应予撤销。因此，如果在上述期限内发生主协议项下的违约事件或者终止事件，导致交易双方的所有未完成交易提前到期，那么依据终止型净额结算条款进行的轧差结算，则由于涉及到对交易
8、受影响方在衍生交易项下的债权的提前清偿而很有可能被法院认定为无效。恰当的破产撤销制度，在对债权人提供保护的同时，也应注意不过分损害交易安全。因此，在规定了偏颇清偿撤销的一般规则后，还有必要对其加以一定的限制。因此各国破产法上也对此存有例外规定。破产法第 32条但书所规定的“个别清偿使债务人财产受益的，不得撤销” ，就是我国法上关于清偿撤销的例外性规定。其核心在于，当仅仅构成财产互换，并且该种互换在时间上密切相关，除非能证明债务人有损害破产财产的故意，否则不可撤销。但我国的例外性规定，也仅限于此，并未对场外金融衍生品交易的破产情形可以适用终止净额结算原则作出实质性的支持和肯定。综上，在我国现行破产法下，赋予破产管理人未履行完毕的合同选择权，从而容易存在使讲究效率与价值波动较大的金融衍生交易中的双方利益失衡的风险，凸显 ISDA 协议中所提出的单一协议原则与终止净额结算原则的必要性；同时，破产法关于抵销权与破产撤销的规定又使终止净额结算原则无法加以运用。
