1、1论个人数据商业化利用的合法性和必要性摘 要 个人数据商业化利用因为主流人格权观念而存在的理论障碍，法律制度保护也以及不完善，个人数据滥用的现象十分普遍。本文认为，个人数据的财产性属性应得到理论及实践认可，个人数据的商业化利用具有合理性和必要性。 关键词 个人数据 财产性 商业化利用 必要性 作者简介：黄镭，北京邮电大学民商法硕士。 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）02-239-02 一、个人数据商业化利用的主要方式 个人数据的商业化利用一般主要是指使用人为实现一定的经济目的，将经合法收集的个人数据信息经过一定的处理或者未予处理进行商业化从而获
2、得对价的行为，不包括为公共事业或政府目的采集或使用个人数据的情况。 （一）个人数据的收集 网络服务商通常采用多种形式了解并记录用户的个人信息，最普遍的是用户在使用网站之前填写的注册信息。此外，许多网站都使用了自动收集用户个人资料的软件，其中最常见的方法是 Cookies 软件的应用，一旦用户访问此类网站，它就会自动的附着于用户的电脑硬盘上，记录用户在网站的各种行为，消费习惯甚至信用记录等个人资料。因而，各2大网站的隐私政策中均对 Cookies 软件的使用进行了不同程度的声明和规定。 （二）个人数据的分析及二次开发 数据分析即对数据的二次开发，是指针对大量的个人数据进行整理和分析，并对其进行标
3、准化处理，发现或利用一定的规律或模式，对数据进行重新整合，提高信息的商业价值和准确性。对个人数据进行分析是数据收集后利用前的必然程序。网站经营者通常会将收集到的数据集中到专门的数据库中，利用数据分析、数据挖掘等技术分析判别出用户并没有透露的个人信息作为制定营销战略的参考。早在 1998 年，AnnCavoukian 发表了一篇题为数据挖掘：以破坏隐私为代价的报告，引起了很大轰动。该报告剖析了数据挖掘和隐私的关系，指出数据挖掘可能是个人隐私提倡者未来 10 年所要面对的“最根本的挑战” 。 （三）个人数据的商业化利用 第一，利用个人数据进行市场营销。在电子商务中普遍利用采集的用户个人数据对目标客
4、户进行推送广告等的市场营销行为。利用个人数据的营销包括直销和目标直销两种。直销是根据已获取的用户个人数据直接针对潜在消费者利用电话营销、商业电子邮件等方式推销商品或服务。而目标直销（targetmarketing） ，是一种利用有关个人信息向可能感兴趣的人提供的直接营销，其效率一般较高，也减少了用户无用信息的冗余，相比直销给用户带来的不良影响更小。各国的个人数据保护法均对这一商业利用的行为进行了描述，如法国 2004 年数据处理、数据文件及个人自由法第 38 条第二款：“他有权反对数据控制人在未对其3付费的情况下，为推销目的，特别是为商业目标，在当前的或进一步的数据处理中使用与其相关的数据。
5、” 第二，直接销售个人数据。销售个人数据，指信息持有人以营利为目的，将其所持有的用户个人数据出售给他们的行为。有学者认为广义的个人数据买卖还包括数据主体以获利为目的将自己的个人数据出售给数据收集者的行为。 第三，个人数据的许可使用。由于个人数据的可复制性、复杂性及可反复利用等特性，个人数据的控制人可通过将其所获取的个人数据提供给第三人，许可其在一定期限和一定范围内使用，由第三人给付一定的费用。数据在流转过程中，不可能在每个阶段都获得数据主体的完整授权，数据所有权与控制权时常会出现分离的情况，数据的许可使用则可以绕过数据主体直接实现数据的商业化目的。 第四，个人数据的置换与共享。个人数据可以多次
6、、无限制地反复被利用，并可在同一时间不同地点被多人同时使用。而且，不同数据控制者所掌握的数据的商业价值时常具有等同性，因而，信息的交换和共享的商业化方式能够使得整合的个人数据得到多次使用，发挥多重价值。这种方式虽没明显涉及到金钱交易，但由于其也是基于某种利益关系，同样存在一定的商业意义。 二、个人数据商业化利用存在的主要问题 （一）理论障碍 个人数据能否商业化一直是理论界一个争执不休的话题，其主要的理论障碍仍存在于个人数据的性质，即在传统法学理论中，个人数据是4属于个人隐私的范畴，通常由隐私权的民法保护体系对其进行保护。如德国 1990 年的个人资料保护法第一条规定：“以避免人格权受侵害，并促
7、进个人资料之合理利用，特制定本法。 ”而我国台湾地区 2010 年新修订的个人资料保护法第一条规定：“以避免人格权受侵害，并促进个人资料之合理利用，特制定本法。 ”我国民法学界的主流观点也认为个人数据或信息应属于隐私权的范畴。如杨立新和王利明教授均主张将个人信息规定与即将颁布的中国民法典的“人格权”一章中。按照这种认识，对个人数据进行交易或其他商业化利用的行为都被视为一种隐私侵权人格侵权行为。在人格权和财产权区分的前提下，由于人格权（尤其是精神型人格权）受到侵害后原则上是不能追究对方的财产责任的，由于在有关个人信息买卖和滥用问题上，加害人由于无需承担财产责任，因此其侵权成本很低，而受害人的维权
8、成本却很高。这就是为何目前个人信息非法买卖和滥用行为非常猖獗但却鲜有受害人诉诸法律的真正根源所在。 （二）制度缺陷 对于个人数据的商业化利用问题，一直是立法滞后于实践。我国至今尚未出台专门的个人信息保护法，对个人信息的保护性法律条文散见于民法通则 、 侵权责任法及一些司法解释等有关条文中。没有对个人信息等基本概念的界定，使得公民个人信息遭受侵犯时，只能通过对名誉权的保护来提起诉讼。而侵权责任法36 条中规定的侵权责任又常常碍于网络用户的非实名制而大大增加了案件取证和侦查的难度，造成权利救济的困境。个人信息的原则性保护立法现状尚且如此，针对5开放平台这一特定商业模式的数据保护立法领域更是一片空白
9、。如果说这一点基本符合法律不可轻易变更的基本特征的话。那么在个人数据商业化利用程度较高的今天，互联网行业内部的实践中也并未形成一个统一的行业准则就明显是对用户个人数据保护的重大缺漏了。 三、个人数据商业化利用的合理性与必要性 （一）个人数据商业化利用的合理性 基于前文对个人数据特征及法律属性的分析，个人数据商业化利用具有合理性。对于传统隐私权中涵盖的个人信息或个人数据而言，其主要包括保持个人生活和信息的安宁和私密性不受外界干扰以及自己对个人生活的支配利用两个方面，在非网络环境下个人信息的财产性特征不甚突出，故而按照传统理论的主流观点，对个人信息的侵犯往往造成的是个人的精神或尊严上的损害，以隐私
10、权或人格权的保护方式予以保护就足够了。但是在互联网环境下，个人信息以数据形式存在，其属性也发生了根本性变化，网络技术的发展使得用户的个人数据成为了一种有着巨大经济价值的商品，并具有了广阔的交易市场，网络服务提供商可以通过对信息的收集和利用谋取相当大的利益。如前文所述，在互联网环境下，个人数据具有了财产属性，个人数据兼具人格与财产的双重属性，可以同时受到人格权及财产权的双重保护方式加以保护。因此我们可以将个人数据划分为与人格尊严有关的个人数据和与人格尊严无关的个人数据。那些与人格尊严有关的个人数据基于其强烈的人格属性，对其物化有违法之基本原理及社会公序良俗，因此无法商业化。但是对于那些与人格尊严
11、无关的个人数据，若其具有商业价值，应该将其视为数6据主体的个人私有财产，等同于其他财产权客体，权利主体对其享有占有、使用、收益、处分的全能，对其自主进行商业化利用自然不在话下。因而，个人数据的商业化利用具有法律理论上的合理性。 （二）个人数据商业化利用的必要性 在互联网时代，个人数据商业化利用也已经成为一个不可逆转的趋势，具有必要性。首先，计算机科学和互联网产业的日趋成熟，使得之前的线下传统行业也采用了网上交易的方式。而无论电商还是网站制胜的关键因素都在于其用户访问量，因此用户个人信息成为了互联网行业发展的基础资源。不可否认，网络服务提供商对用户个人信息的收集和利用在某些时候是必需的，尤其在电
12、子商务交易中，网络服务提供商需要获得用户有关地址、电话等信息，以便送货上门，个人数据商业化利用成为大势所趋，具有必要性。以此为背景，信息在现实中已成为一种商品，可采集并存储到大型数据库中，供他人有偿或无偿地使用，经过后期分析或专业的数据挖掘、整合，这种信息的价值便迅速提升了，尤其是可以作为促进商业贸易的工具。在信息时代，信息作为战略性资源，其自由流动具有重要的基础性意义。其次，网络时代改变了人们的生活方式和行为方式，改变了信息的流通方式以及整个社会结构，在网络环境中，个人形象被由各种与其密切关联的个人数据信息所汇集的网络虚拟形象所替代。由于计算机强大的存储、处理、对比功能，加上网络技术的虚拟性
13、、交互性、开放性、快捷性、兼容性与跨国流通性，使得个人数据信息的手机、存储、识别、复制、分类、传输、比对或其他形式的处理变得十分迅捷和容易。在此基础上，诞生了整个信息产业链，我7们在网上获取信息，就不得不在接收服务地同时提供自己的信息和数据。信息的分享性特征决定了信息产业的发展必须建立在个人数据可以被商业化利用的基础之上。最后，电子商务的发展也要求个人数据的自由流通和利用。随着信息化的不断发展，电子商务这一被称为 21 世纪经济增长源动力的商业模式在国民经济中的作用越来越重要。但是，网上交易过程中，卖家和买家必须提供真实可靠的个人数据信息，方可享受到服务，如今，市场营销早已从顾客自己上门购买转
14、变为针对目标客户的推送式营销，因而收集并利用客户个人数据成为电子商务的必由之路。再者，个人数据的商业性特质如若不得承认，按照传统主流观点用人格权或隐私权的范畴予以保护或定义，则会给司法实践造成两个无法解决的问题，第一，个人数据或信息的披露是否合法？第二，对个人数据的滥用仅通过人格权侵权责任承担方式予以保护是否有效或合理？第一个问题，在信息时代显然是一个伪命题，若数据披露本身即为违法，那么信息时代的产业链几乎陷入直接崩溃的局面，其存在在法律上丧失了正确性。故而，真正造成危害的并非对数据的披露而是后续的不正当利用，且不是公共领域的，即为公共利益的利用，而是多存在以牟利为目的的商业化利用过程中。第二
15、，仅能通过停止侵害、排除妨害、恢复名誉、消除影响等人格尊严恢复的手段对受害人予以补充，对侵害者予以惩罚，实则是在变相的纵容甚至鼓励商家对个人数据的滥用或侵犯。因此，个人数据的商业化利用具有必要性，只有才承认个人数据的财产属性以及商业化利用合法性的基础之上，才能对个人数据更好地进行法律保护。 注释： 8AlexBerson，StephenSmith，KurtThearling.BuildingdataminingapplicationsforCRM.McGraw-HillCompanies，2000. 齐爱民主编.个人资料保护法原理及其跨国流通法律问题研究.武汉大学出版社.2004 年版.第 199 页.
