1、1论民法请求权与诉权的关系摘 要 请求权概念是由 19 世纪德国的温德沙伊德，以罗马法诉权理论为基础提出来的。但这并不意味着早期的罗马法中不存在请求权，只是其与诉权合为一体，没有分开。温德沙伊德提出请求权概念后，罗马法的诉权分裂为三种类型的权利，一种是实体权利中的基础权利，一种是实体权利中的请求权，一种是纯粹诉讼法意义上的诉权。 关键词 请求权 诉权 实体法 诉讼法 作者简介：杨国兴、何育龙，北京市房山区人民法院法官助理。 中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）04-020-02 一、请求权与诉权关系之历史考察 诉权在早期罗马法时代已经产生，但罗马法中的
2、诉权并不是纯粹诉讼法意义上的，而是与实体权利紧密相结合。罗马法通过不断创造有名之诉实现对实体权利的保护。在罗马法比较繁荣的时期，私权利尚不够发达，当事人有些权利不能得到法律的救济。但是执法官是为执法设立，他们是没有立法权的。执法官不可能通过设立新的权利实现对法律的革新。他们通常通过告示的形式，允许或宣布在其当政之年根据特定条件可以合法地进行哪些诉讼或审判。这种通过诉权形成法的形式，使诉权本身就表现为实体权利。而诉权又是通过诉讼来体现的，所以，罗马法的诉权概念，不仅表示为诉或诉讼，还同时意味着实体权利?。 2罗马法中实体法与诉讼法不分，主要有两个方面的原因：首先，公权力的扩张导致私力救济受到限制
3、，但是人们之间的纠纷又需要通过诉讼的方式得到解决。由于罗马法私权体系不够发达，法律不能涵盖社会生活领域的所有方面，这样导致许多权利依赖于诉讼才能被发现，被证明或者被创造。其次，由于权利体系不够发达，人们之间的法律交易和其他法律关系的建立还是需要通过诉讼的方式来完成的?。通过诉讼产生权利，使得个案通过诉权得以解决之后，通过个案形成的实体权利必将同样的被其他类似的案件所引用，逐步的成为一种普遍的指导原则。这样就会出现当事人可能不通过法官，而是通过这种实体权利，直接向对方主张权利，而对方也可能接受。这种实体权利与请求权相类似。 到了十九世纪的法国，这种通过诉讼产生实体权利的状况发生了变化。法国的民事
4、诉讼法直接继受了罗马法的“诉权”概念。但是法国的传统理论界往往把诉权和实体权利等同看待，而将诉讼法与之区别开来。法国的民法典规定的权利已经相当完备，但却没有规定请求权，仅规定了联结实体法和诉讼法的诉权?。真正请求权概念的产生是在德国法中，德国法学家萨维尼提出了私法诉权的学说。萨维尼认为诉权源于实体权利的，是实体权利的一项权能，是在实体权利受到侵害后，通过诉讼予以救济时产生的一项权利，这种权能与债权相似，具有实体法性质?。萨维尼的诉权与罗马法的诉权不同，但与另一位德国法学家温德沙伊德所说的请求权的概念相似。19 世纪德国法学家温德沙伊德在罗马法诉权概念的基础上提出了具有纯粹实体法意义上的请求权，
5、他认为请求权是指：“法律上有权提出的请求，也即请求的权利，某人向他人要求一些东西3的权利?。 ”这种请求权构成了一切权利中“要求他人意志服从的一面?” 。温德沙伊德认为请求权是一切主观权利都具有的、内在于一切权利的强制因素。温德沙伊德认为请求权不包括可诉请性的因素，是纯粹的实体法意义上的请求权概念。当温德沙伊德正式的提出了请求权的概念之后，萨维尼的诉权概念已经在事实上被请求权概念所取代。此后的德国民法典就接受了了温德沙伊德的请求权概念，德国的民事诉讼法典则采纳了萨维尼的诉权概念，后来理论界产生的权利保护请求权说的诉权论继承继承了萨维尼的诉权概念之后，在德国长期处于支配地位?。自此之后，请求权作
6、为独立的实体权利正式予以确立下来，而萨维尼所说的诉权则变成了权利保护的请求权。也正是在温德沙伊德明确提出请求权概念后，请求权和诉权才真正的实现了分离。实体上的请求权是一种既存的实体权利，而诉讼上的请求则是诉讼程序上提出来的一种权利主张。 二、我国学界对请求权与诉权关系的阐述 民国时期的学者李宜深认为“请求权与诉权不同，请求权为权利人对于相对人所有之私权，诉权则为对于国家请求保护之公权。为保护请求权，期其实现，凡请求权皆以伴同诉权为常。然二种权力之性质，迥然各异故不得视为一体也?。 ”史尚宽先生进一步对请求权与诉权做了区分，史先生认为请求权与诉权不同， “诉权为保护请求权，请求权虽常与诉权相随，
7、然诉权为公权，促成司法权之发动，而请求权则为私权也?。 ”史先生认为诉权为程序法上的公权力，而请求权为私权利，诉权为在诉讼上保护请求权的手段，并将这种诉讼限定为给付之诉。台湾学者林诚二认为请求权具有诉讼的媒介机能， “请求权既系实现权利之手段，亦4为向他人请求为一定行为或不行为之权能。则义务人不履行义务时，权利人应可就义务人应为之行为或不行为依诉讼请求之。故当既有权利受不法侵害而产生请求权时，其请求权便成为具有权利与诉讼间媒介之机能?。 ”依林先生的观点，请求权为不同于基础权利的次生权利，是依附于基础权利的。其可以通过诉讼也可不通过诉讼的方式实现，但如果通过诉讼的方式寻求救济，请求权就成了连接
8、权利与诉讼的媒介。 王利明先生认为请求权是诉权产生的前提和基础。但是从实体法的角度看，请求权又不同于诉权，主要是因为：（1）请求权可以作为独立的实体权利存在，这些权利即使没有进入诉讼或未受到侵害之前也客观存在。 （2）请求权具有可诉性，所以在当事人进入到诉讼程序以后，请求权将派生出诉权，诉权正是请求权在诉讼上的具体体现。但是，在此种情况下，请求权也不等同于诉权，因诉权只是请求权在当事人向法院提起诉讼时才产生的一项权利，不提起诉讼，并不意味着消灭了请求权。（3）请求权是实体法上的权利，诉权是程序法上的权利。请求权诉诸法院请求保护时表现为诉权，也可直接向对方当事人提出，不通过法院的程序。通过以上论
9、述，可以认为请求权和诉权是两种不同性质的权利?。 我国理论界对请求权和诉权关系的论述虽有区别，但总体上都将请求权与诉权区别看待，认为二者是不同的权利类型。将请求权作为实体权利，是私权，而诉权是程序法意义上的，为公权力。请求权可以通过诉讼的方式得到救济，但二者却有着本质的区别。 三、请求权与诉权关系的再思考 （一）对于请求权性质的探讨 5请求权，通说就是权利人要求其他人履行一定行为或不履行一定行为的权利，请求权在本质上是由基础权利衍生的权利，是一种实体权利，但又不同于债权。请求权是一种救济权，请求权的产生是相对于权利人既有的权利遭受到其他人的侵害而产生的，即权利人既有权利的实现受到他人的阻碍，需
10、要通过请求权来实现救济，这和救济权有共同之处，救济权本身也是相对于原权利而产生的，是当原权利受到侵害时，由权利侵害而发生的原装回复，或损害赔偿之请求权。 （二）对诉权性质的探讨 请求权来自于罗马法的诉权理论。请求权概念的产生意味着罗马法中的诉权分裂为三种权利：一种是实体权利中的基础权利，一种是实体权利中的请求权，最后一种是纯粹诉讼法意义上的诉权。?基础权利是请求权赖以存在的基础，而请求权则表现为一种法律上的力。纯粹诉讼法意义上的诉权是请求国家依据法律来保护基础权利的公权力。我们现在所说的诉权，是从公权力的角度来论述的。 首先，诉权也是一种救济权。当请求权从诉权中分离出以后，诉权成为一种程序上的
11、权利，其依赖于基础权利而存在。是当基础权利受到侵害后，当事人通过国家适用法律而得到救济的权利。 其次，诉权是与实体权利紧密结合的程序法上的公权力。诉权与实体权利紧密结合，没有实体权利受到侵害，也就不会产生诉权，实体权利是诉权存在的基础，但又和实体权利有着本质的区别，表现为程序法上的公权力。诉权是由国家赋予的权利，是随着国家对于民事权力的干预而产生的，具有公权力性质。此外，诉权的实现是通过诉讼的方式来6实现的，这就使其具有了程序法上的性质。 （三）请求权和诉权关系的探讨 从联系方面看，请求权与诉权均来自于罗马法的诉权理论，是从罗马法的诉权理论中分化出来的，二者具有共同的理论基础，都是为了实现当事
12、人的基础权利，只是救济途径不同而已。同时，由于二者都以当事人基础权利的存在为前提，当权利人以诉讼的方式寻求救济时，请求权就构成了连接基础权利和诉权的媒介。另外，二者都是救济权，请求权产生的是实体法意义上救济的权利，诉权产生的是程序法意义上救济的权利。二者互相补充，共同构成对权利人利益的保护。 从区别方面看，首先请求权与诉权表现为两种不同的法律领域。请求权属于私权，是一种实体法权利，诉权是公权，是程序法权利。这种分化是请求权从罗马法诉权分离出来之后，出现的结果。其次，请求权主要是一种私力救济，即直接向对方当事人请求为一定行为或不行为。当请求通过诉讼的方式表达时，请求权即表现为连接基础权利和诉权的
13、媒介，这时，权利人的权利通过公权力得以救济，所以诉权表现为公力救济。再次，请求权可以通过两种方式得到救济，而诉权只能通过一种方式。请求权可以通过私力救济得到保护，如果私力救济方式不能得到解决时，权利人还可以通过诉讼的方式得到公力救济，而诉权只能通过公力得到救济，具有公法上的效力。 注释： ?段厚省，郭宗才.民法请求权与民事诉权之关系考察.河北法学.2009（10）. 7?段厚省.民法请求权论.人民法院出版社.2006.8-9，54. ?高留志，李琼.论请求权与诉权的区别.中州学刊.2009（5）. ?苏联M.A.顾尔维奇著.康宝田，沈其昌译.诉权.中国人民大学出版社.1958 年版.第 6 页
14、；段厚省.民法请求权论.人民法院出版社，2010年版. ?Bernhard Windscheid，Lehrbuchdes Pandektenrechts，Erster Band，Literarische Anstalt，Frankfurta.M.，1900，achte Auflage，S.155，金可可.德国民法上的请求权概念.求索.2007（3）. ?李宜深.民法总则.中国方正出版社.2004.41. ?史尚宽.民法总论.中国政法大学出版社.2000.20. ?林诚二.民法总则.法律出版社.2008.46. ?王利明.民法总则研究.中国人民大学出版社.2003.213-215. ?段厚省.民法请求权论.人民法院出版社.2006.24.
