1、1论涉外案件审理中法官的能动性摘 要 国内案件审理中法官司法能动性的重要性已经不言而喻，但是由于涉外案件的特殊性，所以它对司法能动性有特殊的要求。通过对美国、欧洲法院审理涉外案件中能动性发挥的比较来反思我国法院在审理涉外案件中应该如何有效地发挥司法能动性。 关键词 司法能动性 涉外案件 改革 作者简介：许鸣曦，西北政法大学民商法学院 2011 级本科生，研究方向：民商法。 中图分类号：D926.2 文献 标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）05-114-02 一、司法能动性的基本概念 司法能动性是一个舶来品，其英文表述为 judicial activism，其又被译为司法能动主
2、义，在笔者看来，司法能动性与司法能动主义都源于一个词语，所以本文在以下的论述中不区分司法能动性与司法能动主义，都用司法能动性代替。到底什么是司法能动性呢？ 布莱克法律词典的界定是：“司法能动是指司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。当司法机构发挥其司法能动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果，2因此，司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。 ” 我国有学者认为，所谓司法能动性，是指司法者或法官在将法律适用于具体案件
3、获得正当法律决定的过程中的能动性，这里的能动性是指司法者或法官在适用法律的过程中需要做出自己的判断或需要发挥自己的主观创意。 这是从法律方法论视角下对司法能动性的定义。也有学者认为，法官必须通过对法律的最高价值不断重复并赋予它们不间断的新内容来使他们与道德习俗保持一致，这就是司法能动性。 二、涉外民事审判中对法官司法能动性的特殊意义 司法能动性在司法实践中发挥着巨大作用。一方面，填补法律的漏洞。立法者都是社会个体，任何一个社会个体都有局限性，不可能完全预见社会发展的趋势，因而任何一部法律都会有其对社会生活无法涵盖的真空区域，但是在法治原则下，法院无权以“法无明文规定”为由拒绝管辖那些理应由司法
4、机构处理的纠纷，此时，就需要发挥法官的司法能动性来解决这类的纠纷。 另一方面，促进法律的实施。由于法律本身属性所要求的“相同问题相同处理”使得立法者在制定法律的过程中总是站在抽象的角度上制定法律规范文件以保证法律规范广泛的适用性。而法官面对的却是具体的案件，他必须将抽象的法律规范通过解释然后运用到具体的案件中。然而对法律的解释没有一个客观公认的标准，由于受到本我的限制，法官不可能是中立的不带任何感情色彩的进行法律解释，此时就需要法官积极发挥司法能动性，以自己对法律真诚的理解来解释法律从而使案件得到合理的处理。 3（一）国际私法领域理论混乱 任何一个学科的实践都要有理论的基础，同时实践也反过来推
5、动理论的发展。通常在一国国内的某个法律领域内至少存在体系化的法律理论，但是在这个涉外法律领域中，目前尚未形成统一的理论，其方法论更是纷繁复杂。有称， “该领域是一片阴郁的沼泽，遍布着摇颤的泥潭；居于此地者，为一群博学而乖戾的教授，他们使用怪诞和令人费解的术语为神秘之物创立理论。 ” 理论尚未定论，何以指望立法者能有系统的法律呢？各国立法者也仅就该领域中的个别部分在自身价值观指导下以某一理论为基础制定法律，所以，在涉外民事领域内，法律空白较之国内法是有过之而无不及。因而，涉外民事审判中必须更积极地发挥法官的司法能动性才能在此领域法律成熟之前维护社会秩序。 （二）国际私法中的灵活性在增强 目前的国
6、际私法领域仅就个别领域中的个别部分指定由统一实体法如联合国国际货物销售买卖合同，在统一实体法尚未实现阶段，法律选择方法仍占主导地位。现阶段各国法律选择规则都朝着更加灵活的方向发展：可替代连接点的冲突规则，含例外条款的冲突规则，含弹性连接点的冲突规则。以含弹性连接点的冲突规则为例，在合同法领域规定，涉外民事合同适用当事人双方约定的法律，双方未约定的适用与合同有最密切联系的法律。什么是最密切联系的法律，这就要求法官在审理涉外民事案件的过程中以自己的理解尽量客观地对最密切联系进行解释。由此可见，审理案件所依据的法律更灵活意味着法官在将法律规范适用于具体案件时有更大的自由裁量权。 4三、在涉外民事审判
7、中发挥法官司法能动性的现状与改革 就法律理论对司法实践的影响而言，冲突法远远胜过其他部门法，即是在大陆法传统深厚的中国亦是如此。 然而，就法律选择方法的讨论，国内学者仍停留在引进和评述上，虽然今年来学者纷纷将关注重点转向冲突法的功能转换、价值取向和逻辑结构等理论问题，还有学者尝试着对法律选择方法的发展趋势进行概括和总结，但遗憾的是，至今尚无学者提出一套颇具影响力的法律选择方法的理论体系。 一方面，由于冲突法理论底蕴尚欠火候，另一方面也是体制原因使然，致使我国的冲突法由后法优势变为后法劣势。 根据对 2008 年我国法院审结的涉外民商事案件的情况我们可以看出，就法律选择方法来说，法院适用最多的仍
8、是最密切联系原则，占到了案件总数的 56%。最密切联系原则是一个既具有高度概括又具有广泛使用的原则，该原则赋予了法官充分的自由裁量权，具体案件中各种因素的考虑、各因素之间的博弈等等都需要法官充分发挥自己的裁量权，根据自己的理解寻找与案件有最密切联系的法律。 从 2008 年我国国际私法的司法实践中可以看出，在涉外民事案件审理中，我国法官的裁量权还是有很大的空间，但这是否就意味着我国法官在涉外案件审理中充分发挥了自己的司法能动性？答案并非如此。因为就法律适用来看，有 97%的案件是仅适用中国法律，适用域外法律的一件都没有，同时适用国际公约和中国法律的有 1 件，同时适用国际商事惯例和中国法律的有
9、 1 件。 这表明我国法院在审理涉外民商事案件时基本使用了我国法律，适用外国法、国际公约或国际惯例的情况很5少。 然而，令人欣慰的是，我国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于 2010 年 10 月 28 日通过了中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 ，并将于 2011 年 4 月 1 日起实施。自此，我国的涉外案件审理中有了可以依据的自成体系的成文法。尽管此法已实施，但是我们仍无法否认我国法院在审理涉外案件中可以发挥的司法能动性。在该适用法中，最密切联系原则作为一个基本原则被规定在该法的第二条中，由此可见最密切联系原则在我国涉外案件审理中的地位，也由此可以看出立法对涉外案件审理中
10、司法权的信任，赋予了法官充分的裁量权。 在理论和实践对涉外案件审理中法官能动性的肯定态度中结合大陆法系和英美法系中的积极经验，我国可以在以下几个方面优化涉外案件审理中法官的司法能动性。首先，国际私法理论界应当积极研究国外先进的国际私法理论并结合我国具体的实际形成一套符合我国目前国情的国际私法理论。 四、结语 司法能动性是一把双刃剑，引导其正确发展会对法治的进程产生积极的意义，而若放任其发展则会对法治进程产生毁灭性的影响。这在涉外案件审理中亦是如此，涉外案件尽管只是涉及到不同国家之间民事主体的纠纷，看似案件的审理结果之关系到各个主体之间，但是涉外案件的审理中却涉及到不同国家法律的运用，因而与各国
11、政治交往密切相关，其处理的好与坏也会影响到相关国家之间的关系。因而，我们必须更加重视涉外案件的审理。 6在当今尚无统一国际私法的大环境中，各国主体利益之间的不同无法依据完整的立法给予支持，所以，我们只能依靠各国审理涉外案件法官自身能动性的发挥实现具体个案的正义，而我国审理涉外案件法官还有很长的路要走。 注释： Black， Henry Campbell， Black Law Dictionary，6th ed. West Publishing Co.1990，p.847，王千华.评欧洲法院司法能动性的贡献及其限度.法学评论（双月刊）.2001（5）.第 59 页. 王夏昊.法律方法论视角下的司
12、法能动性及其界限.华东政法大学学报.2010（1）.第 107 页. Prosser， Interstate Pubilcation，51 MICH.L.REV.959.971（19553）.美弗里德里希?K.荣格著.霍政欣，徐妮娜译.法律选择与涉外司法（特别版）.北京大学出版社.2007 年版.第2 页. 王承志.美国冲突法重述之晚近发展.法律出版社.2006 年版.第 243页.第 240 页. 宋连斌.再论中国国际私法的实践困境及出路.中国国际私法与比较法年刊（第 6 卷）.法律出版社.2003 年版.第 89 页. 以下讨论所使用的数据来自黄进、胡炜、杜焕芳“2008 年中国国际私法司
13、法实践评述“，载于中国国际私法与比较法年刊 （第二卷） ，北京大学出版社，2009 年版，第 438-439 页. 中华人民共和国涉外民事关系法律使用法第二条第二款：本法7和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律. 参考文献： 1娄正前.司法能动性的传统资源-一个比较法学的分析方法.黑龙江政法管理干部学院学报.2002（2）. 2亨利?萨姆奈?梅因.古代法.中国社会科学出版社.2009 年版. 3美E.博登海默著.邓正来译.法理学：法律哲学与法律方法.中国政法大学出版社.1999 年版. 4美本杰明?卡多佐著.苏力译.司法过程的性质.商务印书馆.2009 年版. 5韩德培主编.国际私法新论.武汉大学出版社.2006 年版. 6肖永平主编.肖永平论冲突法.武汉大学出版社.2002 年版. 7邓正来.美国现代国际私法流派（增订版）.中国政法大学出版社.2006 年版. 8韩德培主编.国际私法问题专论.武汉大学出版社.2004 年版.
