1、1诱惑侦查问题研究摘 要 诱惑侦查行为在司法实践中屡见不鲜，尤其在毒品犯罪中，司法机关明确规定了诱惑侦查的合法性，本文通过对诱惑侦查的法理分析和域外立法的考察，指出诱惑侦查的必要性，并区分犯意诱发型诱惑侦查和机会提供型诱惑侦查，得出应当控制机会提供型诱惑侦查、排除犯意诱发型诱惑侦查的结论。 关键词 诱惑侦查 犯意诱发 排除机制 作者简介：刘亮，北京市丰台区人民检察院公诉二处副处长。 中图分类号：D918 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）04-123-02 诱惑侦查是刑事诉讼中用于侦破严重犯罪案件的特殊侦查手段，长期以来，诱惑侦查手段大量被运用于我国司法实践，尤其毒品犯罪
2、案件的侦破中。但随着 2013 年新刑事诉讼法的生效实施，第一百五十一条规定了秘密侦查的适用原则，其中明确提到了在秘密侦查中“不得诱使他人犯罪” ，刑事诉讼法与以往的司法实践产生了冲突，需要我们思考：“不得诱使他人犯罪”应该如何理解？诱惑侦查所得的证据能否采信？ 一、诱惑侦查的概念及分类 （一）诱惑侦查的概念及认定 有学者认为，诱惑侦查是指为国家从事侦查活动的所有人员，通过构建诱发犯罪的某种情境或为犯罪提供某种条件和鼓动，达到使他人卷2入刑事犯罪的侦查手段，其也是侦查“隐蔽性无被害人犯罪案件”的有效方式。?有论者称，诱惑侦查指侦查机关设置圈套，以实施某种行为有利可图为诱饵，暗示或诱使侦查对象暴
3、露其犯罪意图并实施犯罪行为，待犯罪行为实施时或结果发生后拘捕被诱惑者的特殊侦查方法。?从各种定义中我们可以发现，我国诱惑侦查的概念有广义和狭义两种，广义的诱惑侦查包括合法和违法的诱惑侦查，狭义的诱惑侦查或者仅指合法诱惑侦查，或者仅指违法诱惑侦查。本文所研究的诱惑侦查，是广义的诱惑侦查，即国家机关侦查人员或其代理人，采用诱发犯意或提供机会的方法，使侦查对象实施某种犯罪行为，并在犯罪实施时或结果发生后拘捕犯罪人的一种侦查取证方法。 （二）诱惑侦查的分类 采取不同分类标准，诱惑侦查可分为主动型诱惑侦查和被动型诱惑侦查、可采型诱惑侦查和不可采型诱惑侦查等等，其中根据侦查人员的行为方式和嫌疑人的主观犯意
4、，把诱惑侦查分为犯意诱发型和机会提供型最具实践意义。? 犯意诱发型诱惑侦查是指被诱惑的对象原本无犯意，因受到侦查机关的诱惑而产生犯罪意图，进而实施犯罪的情形；机会提供型诱惑侦查是指被诱惑的对象原本就存在犯罪意图，侦查人员为其提供实施犯罪的机会，进而促使其完成犯罪的情形。这种分类标准的实质是根据犯意在先还是诱惑在先做出的区分，如果是犯意在先，即认定为机会提供型诱惑侦查，如果是诱惑在先，则认为是犯意诱发型诱惑侦查。 二、诱惑侦查的域外考察 3（一）诱惑侦查在英美法系国家的发展 美国是诱惑侦查制度建设和司法实践比较成熟的国家，其对诱惑侦查的态度经历了从放任到严格限制的过程。在适用初期，美国很长一段时
5、间内对于诱惑侦查都没有固有程序及适用范围的限制，致使司法警察长期滥用权力，直至 1932 年的索勒斯案，联邦最高法院最终认为，如果犯罪意图是由侦查机关通过引诱的方式强行灌输给本没有犯罪倾向的人，用来达到起诉此人的目的，这就不是合法的侦查手段，而是诬陷清白之人，被告人可以据此提出无罪抗辩。1958 年的谢尔曼案则成为了美国形成“陷阱之法理”的标志，其与索勒斯案确定了索勒斯谢尔曼准则：考察被告人有无犯罪倾向作为侦查陷阱是否成立的标准。 英国也是较早将诱惑侦查作为刑事侦查手段使用的国家，适用之初，英国承认警察通过引诱方式取得证据的效力，拒绝将“警察圈套”?视为抗辩事由。但随着社会的发展，英国对诱惑侦
6、查进行限制，逐渐开始排除通过犯意诱发型诱惑侦查取得证据的效力，有学者从 2001 年卢斯利案英国上议院法官发表的意见中总结出警察引诱取证合法的条件，并认为对于不符合上述条件的诱惑侦查，被告人可以提出警察侦查行为违法，从而做出无罪抗辩。 从英美法系国家的做法可以看出，诱惑侦查在使用之初，法官大多遵循“犯罪与其发生环境无关”的基本态度，不承认诱惑侦查具有免罪的抗辩的可能性。但随着诱惑侦查使用范围的扩张和使用频率的不断增高，为了保障公民的合法权利，限制侦查权，英美创设出了“警察圈套”这一无罪抗辩理由，并由此发展出各自限制诱惑侦查的标准。 4（二）诱惑侦查在大陆法系国家的发展 在德国，司法实务中认为犯
7、罪者虽然受到警察的诱惑侦查，但行为人本身并非没有罪责，仍应对犯罪负责，故虽然可以予以从轻处罚，但一般仍应当作为犯罪处理。如德国联邦最高法院第一刑事庭曾在一则判例中明确指出：“这种违反法治国家原则的运用诱惑犯罪人的侦查方法只是重要的减轻其刑之理由 ，因此应可对该犯罪行为处以最低法定刑之刑罚。 ”?也即德国司法实务认可诱惑侦查的合法性，并不对犯意引诱型诱惑侦查和机会引诱型诱惑侦查做出司法上的区分。但理论界对此提出了不同看法，克劳思?罗科信教授认为：“国家机关发生违反法治国家原则之不当行为时，其首先应讨论的不是诉讼程序的问题，而是犯罪行为应否成立的问题，也因此阻碍了刑事司法权之成立。 ”?随着实践的
8、发展，在此后的审判中，也出现了由于诱惑侦查非法而判决无罪的案件。德国从不承认被诱惑的人可能无罪转变为承认非法诱惑侦查的相对人可能无罪。而在对于如何判断诱惑侦查的合法性上，克劳思?罗科信教授认为，侦查人员诱惑没有犯罪前科的被告或者诱惑的影响特别密集，强大时，该诱惑侦查违反了法治国家原则。? 三、诱惑侦查的违法性分析及采信 综合考察域外两大法系诱惑侦查的司法实践，我们可以发现，各国对诱惑侦查均持谨慎态度，也均有认定诱惑侦查违法而做出的无罪判决，但各国对违法诱惑侦查的界定并不相同，采取的制约做法也并不完全一致。那么诱惑侦查违法性的根据在何处？不同诱惑侦查的违法性是否有所区别？ 5诱惑侦查有别于传统的
9、侦查方式，其在性质上属于一种对将来可能会发生之犯罪所进行的侦查，笔者认为，侦查的目的是发现犯罪行为，而非制造犯罪行为，诱惑侦查，无论是犯意诱发型还是机会提供型，都是在犯罪行为没有出现之前，诱使行为人进行犯罪或制造机会使得行为人实现犯罪意图，从此意义上说，两种诱惑侦查均有违背侦查目的和诉讼任务之嫌疑，但两种诱惑侦查方式违法的轻重有明显区别： 机会提供型诱惑侦查，是在嫌疑人存在犯罪意图，寻找犯罪机会时，恰当地提供了犯罪的机会，使得嫌疑人犯罪计划得以实现，其无非是使得嫌疑人从犯罪预备阶段更早地进入到实行阶段。因此这种诱惑行为虽然具有一定诱发犯罪的作用，但鉴于其立足于犯罪预防，实际上是对犯罪的预防性侦
10、查，那么其违法性并非不可容忍。相对于在对侦查犯罪、保障社会安定方面所起到的巨大作用，这种侦查方式上的欠妥之处是可以忍受的，这也是刑事诉讼公平与效率博弈的结果，是为了更好的保障个人权利，从而将个人权利的一部分让渡给国家的体现。 犯意引诱型诱惑侦查，使得原本无犯罪意图的人产生犯意并实施犯罪，实际上是侦查机关在利用国家权力制造犯罪，这种制造犯罪的行为使得国家在实体上丧失了刑法处罚的正当性。刑事法律保障人权的规定，实际上就是保护无辜者不受国家权力的刑事制裁，这也正是正义的底限，失去了这一基本价值，正义根本上无从谈起。?恰如台湾地区法官所言：国家侦查机关之任务在于追诉已发生之犯罪，而非制造人民犯罪，更不
11、是蓄意去挑唆人民犯罪后再予以追诉，此不但是国家犯罪侦查机关任务权限之界限，亦是一种禁止自相矛盾之“国家之禁反言” 。?正是由于这6种犯意诱发型的诱惑侦查行为违背了刑法和刑事诉讼法的根本目的，因此各国对此类行为均予以禁止，并赋予被告人无罪抗辩的权利。我国刑事诉讼法也在第一百五十一条的但书中做出了“不得诱使他人犯罪”的禁止性规定。 综上，笔者认为，无论何种诱惑侦查均具有一定的违法性，但出于诉讼效率的考量，鉴于诱惑侦查在重大犯罪，尤其是无被害人的毒品等犯罪中收集证据的高效性，司法对机会提供型诱惑侦查采取了一定程度的容忍态度，而对于犯意诱发型诱惑侦查，由于其与刑事诉讼基本原则和目的的背离，在司法实践中要坚决予以排除。
