1、1“实名制”规制和公民基本权利保护摘 要 昆明市“口罩实名制”事件是中国现阶段行政权力对社会管治形成定式思维的典型表现。 “口罩实名制”的规制目标在于维护政治秩序稳定，其具有盖然的目的合法性，但是“实名制”规制手段并不符合比例原则下的必要性和法益相称性。实践中大量存在的“实名制”规制缺少法律依据，并影响公民的基本权利和自由。通过立法的形式确定“实名制”的适用领域和范围，加强个人信息保护立法，同时建立配套制度加强“实名制”规制的效果，以此形成的整套“实名制”制度更有利于控权，并有助于良好行政。 关键词 口罩实名制 实名制 基本权利 作者简介：杨昕，南京大学法学院 2011 级法学硕士研究生，研究
2、方向：宪法与行政法。 中图分类号：D921 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）04-015-04 2013 年 5 月 21 日，昆明市下辖安宁市工商局下发了关于加强对各类口罩销售监管工作的通知 ，要求安宁范围内的口罩经营用户自 21 日起，销售各类口罩须执行实名制购买登记，登记内容包括购买者的姓名、身份证号码、购买口罩的类型、数量以及购买日期。买口罩实名制并不限于安宁市，该实名制规定覆盖了昆明全市，各地工商局（处）通过书面或口头对经营者进行了通知。昆明市政府的这一举动通过网络等媒2体迅速曝光，引起舆论质疑。网上舆论普遍认为此举与此前引发争议的当地炼油项目有关，因为炼油基
3、地就在安宁，并曾引发 3000 市民佩戴口罩聚集到昆明市南屏广场进行抗议。5 月 25 日晚，安宁市政府新闻办宣布撤销关于加强各类口罩销售监管工作的通知 ，并向广大市民和消费者致歉。 我们正生活在一个以行政为中心的时代，行政权力的触角几乎伸向社会的每一个角落。正如美国学者 E.博登海默所言：“在一个复杂的社会中，有许多相互冲突的利益需要调整，公共福利也必须加以保护以使其免受反社会的破坏性行为的侵损，因此由政府直接采取行动进行管理就成了势在必行之事了。 ”身处社会转型时期的中国，政府也以公共利益的维护为由对公民的自由进行规制。然而，过度的规制以及不恰当的规制手段不仅会加剧政府自身的负担，也会侵犯
4、到公民的合法权益甚至宪法权利。 “口罩实名制”昙花一现，但近年来各领域实施的“实名制”早已名声大噪。本文首先以昆明市“口罩实名制”事件为例，从政策层面分析实名制规制的目标设定与手段选择，在比例原则下探讨政府规制活动中目的与规制手段之间的关系，以及公民的自由权利与公共利益需要的关系。接着从法律控制层面分析“实名制”作为政府规制常用的手段的法律依据以及对于公民权利的影响，并试图找出“实名制”规制的出路。 一、 “口罩实名制”规制目标的设定 市场经济的快速发展使得社会分工日益明确和具体，也导致不同生产部门间市场信息的失衡和公共风险的增加，市场对于政府规制的需求3也因此来自于市场的方方面面。而总的来说
5、，私人自治是市场活动的“恒星” ，一般情况下，经济活动只要不影响公共利益或其他人的正当权益，政府就不应该进行干预，除非政府有正当的理由对经济活动进行干预。 （一）规制目标是保护公共健康或者“维稳” 5 月 21 日，安宁市工商局下发了关于加强各类口罩销售监管工作的通知 ，对口罩销售进行规制。但是该通知并未对“口罩实名制”规制的理由或规制目标予以明确。5 月 25 日，安宁市宣传部通过官方微博发布撤销该通知的决定，其中也并未解释此前举措的原因。口罩属于生活的日常用品，其既不属于需要统一管理的大宗商品，如汽车、房屋等，又不属于具有危害公共安全潜在危险的用具，如管制性刀具。对口罩销售进行实名登记，要
6、求掌握口罩消费者的实际身份，而缺少对规制目标的说明，该行政行为的合法性必然引起质疑。而安宁市工商局局长姚京伟在记者采访中称下发此通知是为疫情防控， “主要是针对近期的禽流感事件，安宁养鸡比较多，感染禽流感的风险大。对买口罩进行实名登记，是做个线索掌握。这一做法是为加强对疫情的防范、戒备，是怕出现大的影响。 ”按照安宁市工商局局长的说法，工商局是行政执法部门，下发此通知是有法律依据，是为了做好疫情防控。 “口罩实名制”的规制目标是保护公共健康，掌握口罩购买者的身份有利于追踪禽流感可疑患者，确保其尽早隔离防止传染。 对于帮助掌握禽流感可疑患者线索这一目标设定来说，其默认了购买口罩的消费者都是禽流感
7、的可疑患者，但是显然这是很难成立的。大4部分口罩购买者可能是为了防止禽流感，更何况口罩还有防尘作用，比如在雾霾天气有防止呼入 PM2.5 的作用。并且，为掌握禽流感可疑患者的线索，工商局除了“口罩实名制”的规制措施之外并未建立配套的口罩购买者的禽流感排查措施，而仅依靠口罩购买者的名单无法判断其是否为禽流感可疑患者。此外，江苏省于 5 月 17 日终止禽流感应急响应。全国疫情最严重的浙江省也于 5 月 16 日终止人感染 H7N9 禽流感 IV 级应急响应。而至 5 月 21 日安宁市工商局实行“口罩实名制”以来，云南省尚未发现一例人感染 H7N9 禽流感确诊病例。可以说，对于一个尚未发现 H7
8、N9 禽流感可疑病例的昆明市下辖的安宁市，在全国感染重地取消禽流感应急响应之时，工商局以掌握 H7N9 可疑患者线索、保护公共健康作为“口罩实名制”的规制理由和规制目标显然是不具有信服力和正当性的。 网上舆论则普遍认为此举与此前引发争议的当地炼油项目有关。5月 4 日，近 3000 名昆明实名聚集在昆明市中心的南屏广场，佩戴着口罩抗议即将在昆明安宁新建的 PX 炼油项目。5 月 20 日，经开区和呈贡区对打字复印领域进行实名规制，并要求经营者不得参与与南博会有关的、有负面影响的广告和宣传资料。5 月 21 日，经开区工商分局工作动态显示为“迎南博、保稳定”以及“创新手段” ，南宁市工商局对口罩
9、销售进行实名制规制。而 6 月 6 日至 6 月 10 日，首届中国南亚博览会将在昆明举行。除非内部文件公开，否则外界无法获知昆明市各工商局真正的规制动机。但是联系规制背景，我们无法不得出“口罩实名制”的实际规制目标就是为对南博会期间进行“维稳” ，而实名登记的口罩购买者信息5将为政府控制公民自由提供有利的途径。 二、 “口罩实名制”规制手段的选择和公民基本权利保护 实践中“维稳”已经成为各地工商部门的工作目标之一。当以“工商部门”和“维稳”作为关键词在任何一个搜索引擎上进行搜索，会出现数以万计条结果，其中不乏各地政府工商局内部设立维稳办公室、进行维稳措施等等。 “口罩实名制”作为昆明市“维稳
10、”目标下的规制手段之一，在近年来“维稳” 、 “和谐”的背景下来观察似乎可以理解许多。而一旦“维稳”成为某一阶段或时期内政府的工作目标，那么其“维稳”手段也就不断“创新” ，其中“实名制”更似一副“维稳”良药被众多规制部门，针对各种规制事项所采用。但是“实名制”是否符合比例原则，真正的效果如何，实名制的采取是否有助于达成规制目标，是否是对人民侵害最小的手段，均在个案中有待商榷。安宁市工商局“口罩实名制”的规制举措是否符合比例原则下适当性、必要性和法益相称性？ （一）适当性 适当性是对规制行为的一种目的上的要求，即行为的作出要适合于目的的实现，或者说不得与目的相背离。适当性不要求手段完全实现所追
11、求之目的，但要求规制手段必须至少增进所追求之目的。 关于加强各类口罩销售监管工作的通知中要求，安宁全市范围内各商场（超市） 、百货零售店、药店、精品店等口罩经营户自 2013 年 5 月 21 日起，销售各类口罩的，必须执行实名制登记购买。并且实名制购买登记应详细记载购买者的姓名、身份证号码、购买口罩的类型、数量、购买日期等。安宁市工商局此举目的在于“迎南博，保稳定” ，通过实名制登记限制或6者减少口罩购买者的数量，从而减少在南博会期间因抗议 PX 项目而进行游行示威的人数，保证南博会的顺利召开。对于原本需要口罩用于参加游行的购买者来说，也许会基于对自身信息的保护而放弃购买，或者寻求其他购买途
12、径。在此意义上，口罩实名制购买在一定程度上实现了安宁市工商局的“维稳”目的，符合比例原则下的适当性原则。 （二）必要性 必要性要求对所追求的目的和所采取的手段之间的相当比例进行判断，保证所要采取的规制手段在诸种可供选择的手段中是最温和的、侵害性最小的。必要性更加关注的是由法定目的所界定的国家对公民自由干预的程度，规制手段不能过分地限制公民的自由和权利，而应该在相同效果下选择对公民影响最小的规制手段。根据我国集会游行示威法规定，举行集会、游行、示威，应该向主管机关提出申请并获得许可。集会、游行的目的、方式、标语、人数、起止时间、地点、以及路线等都必须在举行日期的前五日向主管机关递交书面申请。对于
13、依法举行的集会、游行、示威，主管机关应当派出人民警察维持交通秩序和社会秩序，保障集会、游行、示威的顺利进行。在集会、游行、示威过程中，如果出现危害公共安全或者严重破坏社会秩序情况的，人民警察应当予以制止。人民警察有权依照情况采取必要手段强行驱散或行使拘留。对于占领公共场所、拦截车辆行人或者聚众堵塞交通，严重破坏在进行中出现危害公共安全或者严重破坏公共场所秩序、交通秩序的行为人，还可以对其处以刑事处罚。 集会游行示威法基于公共秩序的考量，通过事前申请的方式以及其他必要手段对公民集会、游行、示威权进行了7限制和保障。昆明市为了迎接南博会的召开，防止 PX 事件抗议者在南博会期间游行示威扰乱社会公共
14、秩序，采取了口罩实名制的规制手段。对口罩购买进行实名登记的手段，会导致原本具有参与游行示威意愿的公民因为对个人信息的顾虑与担忧而放弃，在一定意义上限制了公民对游行、示威权利的行使。因此，与“口罩实名制”的规制手段相比，前者对公民的集会、游行、示威的权利侵害更小，更温和。 “口罩实名制”这一规制手段并不符合必要性原则。 （三）法益相称性 法益相称性要求干预的严厉程度与理由的充分程度之间非常成比例，对上述行为的实际利益与人民付出的相应损害之间进行“利益衡量” ，使人民因此受到的损害比起公权力由此获得的利益来讲，要小得多，合算得多。 首先，在经开区和呈贡区实行的对打字复印领域的规制中，经营者被要求不
15、得参与印刷、制作、发布、销售与炼油项目、 “南博会”有关的、有负面影响的任何形式的广告、宣传资料及相关物资，直接侵犯了经营者的宪法权利。我国宪法第三十五条规定，公民具有言论、集会、结社、游行、示威的自由。而言论、集会、结社、游行、示威自由都以思想自由为基础。经营者有权印刷、制作与炼油项目和“南博会”有关，对其有负面影响的相关资料，同时他也有发布、销售的自由，这是宪法所保护的对思想进行传达的自由，即言论自由，表达自由。经营者被禁止为消费者提供印刷、制作、发布与炼油项目、 “南博会”有关以及对其有负面影响的相关资料的服务，侵犯了宪法第三十七条所保护的人身自8由。而作为国家行为，工商局禁止经营者提供
16、此种相关服务的行为，限制了有此种需求的消费者进行表达的自由，因此也侵犯了消费者的言论自由。其次， “口罩实名制”作为一种“维稳”手段，实际上是为防止公众在“南博会”期间因 PX 项目再次聚集进行抗议，而口罩购买者名单帮助规制机关掌握抗议者信息，提前限制公众集会和示威的自由。但是，公众集会和示威与稳定并不具有一定的冲突关系。集会、游行和示威本是宪法赋予公民行使政治自由，表达自己声音的权利，是社会由下至上传达民意的合法通道，只要在法律范围之内，集会、游行和示威不仅不与“稳定”相冲突，反而有助于社会的长久稳定。可以说在本案中，公权力获得的对公共秩序的保护利益远远小于公民的言论自由以及集会、游行、示威
17、权利所受到的损害。因此，口罩实名制并不符合比例原则下的法益相称性。 以上分析可以得出结论，安宁市“口罩实名制”并不符合比例原则，实际规制效果也尚未来得及显露就已经随着网络舆论的抨击而石沉大海，但这种运动式治理的规制模式在现阶段国家治理实践中屡见不鲜，比如上海世博会期间的快递和菜刀实名制规制，以及 2010 年广东亚运会的菜刀实名制规制等。这种模式下政府追求特定阶段的特定工作目标，规制手段的选择往往具有行政主导、不计成本， “一刀切” 、 “一阵风”的特点，依靠行政权力或者权宜措施。而这种非常态的治理方式，往往追求一时功效，很难形成制度化的累积效应，不仅游离于法律容许范围之外，也侵犯了公民的基本
18、权利。 三、 “实名制”规制的法律问题 近年来， “实名制”作为一种公共管理手段被不同规制机关以各种理9由广泛推行，并渗透到生活的方方面面。实名制是指公民凭真实身份参与社会活动的制度，核心是公民应以法定证件证明自己的身份，才能参与一定的社会活动，否则便会受到限制。从储蓄、看病等少数能为社会广泛接受的实名，到网络、手机、自行车这些与生活息息相关的物件的购买和使用，再到个别地区连购买猪肉、避孕药也要“实名制” 。就在 2014 年年初，国家邮政局宣布 2014 年将在北京、广东、西藏、云南、新疆等市区推行寄快递服务实名制，以应对近期广受关注的毒快递致人伤亡事件所暴露的我国快递业管理漏洞。实名制似乎
19、成为包治百病的灵丹妙药。几乎每一种实名制的推行，都会引起关注和争议。 “实名制”的法律限制、适用领域、以及实行效果都应该重新梳理并进行实践评估。 （一）实名制规制的法律依据 我国居民身份证法第十四条规定，有下列情形之一的，公民应当出示居民身份证证明身份：（一）常住户口登记项目变更；（二）兵役登记；（三）婚姻登记、收养登记；（四）申请办理出境手续；（五）法律、行政法规规定需要用居民身份证证明身份的其他情形。依照本法规定未取得居民身份证的公民，从事前款规定的有关活动，可以使用符合国家规定的其他证明方式证明身份。据此，以上四类情况下公民需要出示身份证，只有法律、行政法规才能规定需要用居民身份证证明身
20、份的其他情形。地方性法规、国务院规章、地方政府规制以及规范性文件等均无权强制要求公民出示居民身份证以证明身份。此后， 拍卖法 、律师法 、 法律援助条例 、 互联网上网服务营业场所管理条例 、旅馆业治安管理办法以及个人存款账户实名制规定分别对委托10拍卖的委托人、申请领取律师执业证书的、申请代理和法律援助的、到上网服务营业场所上网消费、到旅馆住宿的以及个人储户公民规定了提供身份证作为身份证明的义务，其他实名制均没有法律或者行政法依据。2007 年 9 月，商务标、公安部、工商总局和质检总局共同发布关于规范自行车购销管理的通知 ，对新出厂的自行车售卖实行“实名制”规制，以方便自行车被盗后查询及归
21、还失主。但是，该文件既不属于法律，也不属于行政法规，其合法性必然存疑。自 2012 年 5 月，北京、广东、浙江开始实施的快递实名制之后，法律界人士便对快递实名制的法律依据提出质疑。但是相关部门迄今尚未给出任何回复。而 2014 年初国家邮政局对快递实名制正式提上议程，其合法性依然值得质疑，但相关部门对“实名制”的青睐并未因合法性的缺失而消减。 （二） “实名制”规制对公民自由和权利的限制 “实名制”规制对公民自由和权利的限制主要体现在对公民表达自由和隐私权的影响上。表达自由不仅是公民个人自由而又全面发展的前提，也是现代民主制度的一个重要标识。言论的自由发表与公开讨论，可以在观念的自由市场中激荡，因而有助于形成社会多元化，也有助于真理的追求与发现。这需要一个公开、透明与宽容的公共平台，需要给予言论发表人足够的保护。尤其在表达自由历来并不受到重视的中国，从封建社会到近现代以来，公民的言论自由甚至一度受到严重压制。而对单一性质的“统一” 、 “稳定”与“和谐”的追求，对多元化排斥的思想也延续到中国现阶段的社会管治中来。 “口罩实名制”成为限制表达自由的一种典型，而对表达自由的限制也早已从现实生活走向虚拟网络。
