1、1“房地一致”原则在抵押中的适用问题摘 要“房地一致”原则是指建筑物所有权主体与建筑物所占面积的土地使用权的主体应保持一致的原则，为我国不动产法制坚持的一大原则，在众多法条中均有所体现。这一原则若在抵押领域生硬适用会产生诸多不合理之处，本文提出了更为合理的适用方式，即：在当事人没有明确进行约定的情况下，认定为在同一个抵押财产集合体上的一物两押，各抵押权人依照抵押权登记的先后顺位优先受偿；若当事人双方作出了关于“分别抵押”的明确约定，则从约定，即认可“房” 、 “地”分别抵押的效力。此外，文章从抵押权实现时可能会出现的三种可能情况出发，对认可“分别抵押”后的抵押权实现的具体制度问题一一提出了简要
2、设想。最后，文章还对物权法第 182 条的规范类型进行了简要评价，认为其应属于补充性的任意性规范。 关键词房地一致；抵押；抵押权实现 我国不动产法制始终坚守建筑物所有权主体与建筑物所占面积的土地使用权的主体保持一致的原则，即通常所说的“房随地走” 、 “地随房走” ，又称为“房地一致”原则，体现在城市房地产管理法第 32 条、物权法第 146 条与第 147 条等条文中，如物权法第 146 条与第147 条分别规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。 ”“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其2附
3、属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。 ”物权法担保物权编抵押权部分对于建筑物与建设用地使用权的抵押，以及乡镇、村企业厂房与集体建设用地使用权的抵押的规定（第 182、183 条） ，同样遵循了上述房地一致的原则。 物权法第 182 条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。 ”第 183 条规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。 ” 一、 “房地一致”原则在抵押领域中适
4、用方式探讨 “房地一致”原则，其本身考虑的是土地和地上附着物之间的天然联系。 “如果将土地使用权与其他地上建筑物和附属物分开，很可能使地上建筑物和附属物在转移所有权以后失去基地使用权。其结果将可能出现土地使用权人要求地上建筑物、其他附着物所有人拆除其地上建筑物、其他附着物，的后果” ，即“房地一致” ，既有利于明晰不动产权利归属关系，使权利关系简约化，又有利于保障房屋所有人能拥有对于建设用地的使用权，减少因土地和房屋分离而引起的交易中的各种纠纷。这样的考虑是有道理的，但是，如果将“房地一致”原则完全适用于抵押领域，从而认为“房” 、 “地”的分别抵押均为无效，是否合理呢？ 在担保实务中，基于“
5、房屋抵押权在房产管理部门登记、土地使用权在土地管理部门登记”的分别登记制度，房产和地产分别设定抵押权并完成登记的情形是确实存在的。举一案例进行说明：2008 年 1 月 21 日，3甲公司向工商银行申请贷款 5500 万元， 约定 2010 年 1 月 21 日还款。为担保贷款，甲公司将其评估值 7000 万元（不包括地价款）的一栋大楼抵押给该银行，并在房管局办理了登记。2008 年 8 月 26 日，甲公司又以该大楼占用范围内的土地使用权（评估价值 3500 万元）向建设银行申请抵押贷款。建设银行因了解到该块土地上的房屋已经抵押，遂决定只向甲公司贷款 2500 万元，并约定于 2009 年
6、8 月 16 日前还款，且亦在土地管理局办理了抵押登记。2009 年 11 月 5 日，即建设银行的贷款已到期但工商银行的贷款尚未到期之时，因甲公司届期未能偿还贷款， 建设银行向人民法院起诉要求实现其抵押权，拍卖抵押的土地清偿其贷款。 审判实践中就该类问题的处理有三种观点：1.因大楼抵押设定并登记在先，依法律规定，土地使用权已视为一并抵押，不能再为建设银行设定抵押，故工商银行抵押权有效，建设银行抵押权无效。2.分别登记的两个抵押权皆违反“房随地走、地随房走”双向统一原则，故应认定两个抵押权均无效。3.应根据担保法第 34 条第 2 款以及物权法180 条第 2 款关于“一并抵押”之规定，将土地
7、使用权和房屋所有权解释为在一个集合体设定抵押，故该集合体上先后设定了两个抵押权，构成一物两押，两个抵押权皆应认定为有效，并按照登记先后顺位实行抵押权。不难看出，以上三种观点都是基于“房” “地”必须一并抵押的观点而得出的，对此笔者的看法是： 观点 1 与观点 2 认定后设立的抵押权无效以及两者皆无效的结论不合理。第一，设立抵押的目的是为了担保主债权的实现，其追求与利用的是抵押物的交换价值，抵押物的价值却是可以分割的。上述两种观点4的做法，是对抵押物价值利用的不当限制，不利于资金的融通。第二，在我国现行法之下，建筑物和建设用地使用权互为独立的不动产客体，并有其独立的交换价值， 物权法更是分别规定
8、两者均可为抵押财产之一（第 180 条第 1 款第 1 项、第 2 项） 。第三， 物权法第 200 条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”由此可见， “房” “地”不一并抵押时，抵押并非绝对无效。第四，无论是认定后一抵押权无效还是认定两者皆无效，不仅限制了抵押财产价值的最大限度利用，且是对交易的严重破坏，不利于当事人权利的保护。第五，无论是分别抵押还是同时抵押，只要限制在抵押权实现时“房”与“地”应一并进行处分，其所有权受让主体为同一
9、主体，即可以避免前述提到的两者主体不一致可能引起的问题，就不是对“房地一致”原则的违反。而观点 3 具有一定的合理性。原因在于，当甲公司与建设银行签订借款合同并设立抵押权时，建设银行对于该土地上大楼已设立抵押的情况是明知的，而作为一个为正常交易活动的民事主体，其对于法律的规定也应是了然的，在这样的背景下其自愿接受甲公司提供的以该建设用地使用权为抵押财产设立的抵押，可以理解为其具有会作为后顺位抵押权人的预期，因而在这种情况下作出如此的处理是具有合理性的。但是，值得一提的是，如果建设银行与甲公司明确约定了该建设用地使用权是脱离于其上大楼的抵押财产，即就该建设用地使用权而言，建设银行为第一顺位的抵押
10、权人，这样的情况，是否还是应当依据观点53 来进行处理呢？笔者认为不然。从以上憋着对观点 1 与观点 2 的反驳可以看出，认可“房”与“地”分别抵押的效力，是合理且可行的，反而是若对其进行禁止会带来不良后果，因此在当事人双方明确作出了“分别抵押”的约定之时，法律完全应当认可其效力。而观点 3 的做法，在当事人双方明确作出了以上约定的情况下，实际上是干预与修改了当事人之间基于意思自由而为的担保安排，人为地在当事人的意志之上置入了各抵押权间的顺位，置在原未设定抵押的财产之上设定抵押权的权利人的利益于不顾，本就该财产享有先顺位抵押权的权利人却因法律的拟制成了后顺位抵押权人，实为不妥。综上分析，我们认
11、为，可以作出如下制度设计：在当事人没有明确进行约定的情况下，认定为在同一个抵押财产集合体上的一物两押，各抵押权人依照抵押权登记的先后顺位优先受偿；若当事人双方作出了关于“分别抵押”的明确约定，则从约定，即认可“房” “地”分别抵押的效力，且各抵押权人应就各自相应的抵押财产的变价款分别优先受偿。 二、 “房” “地”分别抵押有效，抵押权应如何实现 若依前述所云，认可“房” “地”的效力，则在债务没有适当履行或发生当事人约定的情形时，后续抵押权应如何实现的制度设计问题也应给予考虑。若“房”与“地”上分别均只设立了一个抵押权，可能有以下 3 种情况（若两个债务都得到适当履行，不发生抵押权的实现，因此
12、不讨论）： （一）一个债务得到了适当履行，另一债务没有适当履行的情形 因其中一个债务没有适当履行，所以应发生抵押权的实现，然而无6论没有适当履行的债务其所对应的抵押权是设立于建筑物之上还是设立于该建筑物所占范围内的建设用地使用权上，在抵押权实现时，建筑物与其所占范围内的建设用地使用权均应一并进行折价或拍卖、变卖，但该相应债权人只能就相应抵押物（“房”或“地” ）的折价或拍卖、变卖价款优先受偿，不足部分转化为一般债权由债务人清偿，超出部分价款归抵押人所有。而另一抵押权，由于债务已经得到适当履行，抵押权因主债权的消灭而消灭，故该相应抵押物（“地”或“房” ）的折价或拍卖、变卖价款应归抵押人所有。
13、（二）一个债务到期没有适当履行，另一债务尚未到期 因其中一个债务到期没有适当履行，该相应抵押权人有权要求实现其抵押权，在该抵押权实现时，仍然是无论该没有适当履行的债务其所对应的抵押权是设立于建筑物之上还是设立于该建筑物所占范围内的建设用地使用权上，建筑物与其所占范围内的建设用地使用权均应一并进行折价或拍卖、变卖，债权人同样只能就其抵押相应抵押物（“房”或“地” ）的折价或拍卖、变卖价款优先受偿，不足部分转化为一般债权由债务人清偿，超出部分价款归抵押人所有。而由于另一债权尚未到期，该相应抵押财产的折价或拍卖、变卖价款应向抵押权人提前清偿债务或者提存。 （三）两个债务到期均未适当履行 在这种情形下
14、，抵押权实现时， “房”与“地”同样应一并进行折价或拍卖、变卖，两个抵押权人分别就各自相应抵押财产的折价或拍卖、变卖价款优先受偿。不足部分转化为一般债权由债务人清偿，超出部分7价款归抵押人所有。 最后需要注意的是，以上所进行的分析都是在“地”与“房”上分别均只设立了一个抵押权的大前提下进行的，若“房”与“地”上各自都不只设立一个抵押权，则在各自内部分别依照物权法有关重复抵押的抵押权顺位的相关规定即可。 三、对物权法182 条的分析 从上文的论述中已经可以看出物权法第 182 条规定在“分别抵押”情形下的不合理之处，在此，还需要指出另外的一点，即该条的第2 款关于“视为一并抵押”的规定在“单独抵
15、押”的情况下，同样不合理。在当抵押权实现时该双方认可的抵押物的价值低于被担保的债权的数额的情况下，是否“视为一并抵押”的法律后果尤其会有区别。例如若将上文中的案例改为“2008 年 1 月 21 日，甲公司向工商银行申请贷款6500 万元， 约定 2010 年 1 月 21 日还款。为担保贷款，甲公司将其评估值 7000 万元（不包括地价款）的一栋大楼抵押给该银行，并在房管局办理了登记。2010 年 4 月 5 日，因甲公司届期未能偿还贷款，工商银行向人民法院起诉要求实现其抵押权。而经过将大楼与其所占范围内的建设用地使用权一并拍卖之后所得的价款中，大楼的拍卖价款为 6400 万元，建设用地使用
16、权的拍卖价款为 3000 万元。 ”在这一案例中，双方当时人约定并办理了登记的抵押财产仅为大楼，而大楼经拍卖后的实际价款仅为 6400 万元，低于主债权的数额 6500 万元，这样的情形应当如何处理？如果按照 182 条第 2 款的规定，仅将大楼进行抵押的，其所占范围内的建设用地使用权视为一并抵押，即该建设用地使用权亦应被视作抵押财8产，工商银行可以就楼与地的拍卖总价款（即 9400 万元）进行优先受偿，此时变价款足以对主债权进行清偿，主债权消灭，剩余 2900 万元归抵押人所有。相反，如果不视为一并抵押，则显然建设银行只能就大楼的拍卖款 6400 万元优先受偿，不足的 100 万元转化为一般
17、债（下转第 86 页）（上接第 84 页）权由债务人清偿。对于这两种处理方式，我们认为后者更为合理。当当事人双方仅以“房”或“地”单独作为抵押财产设立抵押权并办理登记时，双方的意思表示都是非常明确的，也说明双方对于抵押财产仅为“房”或“地”是认可的，愿意在此基础上进行进一步的交易，即抵押权人应当具有该单一的抵押财产在未来变价处理时变价款可能会不足以清偿债务的预期（这是任何抵押权人都应当有的预期） ，而法律应当尊重当事人的这种选择。从案例中也可以看出，如果在此时还认定其应视为一并抵押，则有可能会对债务人、抵押人与一般债权人的利益造成损害。因此， 物权法第 182 条第 2 款即使运用于单独抵押，
18、亦是不合理的。 基于以上所有的分析，笔者认为，应当将物权法第 182 条理解为补充性任意性规范，即得通过交易当事人的明确约定排除其适用的法律规范，因其仅在当事人对其私人事务未作安排时，发挥替代性安排的职能，故对当事人的约定的效力并无影响。且基于该规范实际上调整的是交易关系背景下交易关系一方与他方之间的私人利益关系，也理应理解为任意性规范。 参考文献 1王利明，尹飞，程啸. 中国物权法教程.北京，人民法院出版社，92007：367. 2王闯. 规则冲突与制度创新（中）以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开N.人民法院报：13. 3高圣平，严之.房地单独抵押、房地分别抵押的效力.烟台大学学报（哲学社会科学版） ，2012-01（第 25 卷第 1 期）. 4王轶.物权法的任意性规范及其适用.法律适用.2007-05：26. 邓尚锐，中国人民大学法学院 2012 级法学硕士。
