1、1“鹿特丹式“无单放货风险及规避策略选择鹿特丹规则在坚持凭单放货原则的基础上，改变了过去将凭单放货作为承运人一项强制性义务的做法，反而允许承运人在某些情况下可以无单放货并无须承担相应的法律责任。可以肯定，这种新规定是在原有公约上的创新和进步，且有积极的意义，但也因为其不完善、不成熟、过于原则化、缺乏可操作性而引发了广泛质疑与争论。它在力图平衡国际贸易各方当事人利益的同时，也给出口卖方带来了一定的风险。 中国虽然参与了该公约的起草，由于诸多原因，目前并没有加入该公约。但是，根据鹿特丹规则第 5 条， “运输合同中的收货地、交货地、装货港和卸货港这四者中，如果有一个位于缔约国境内，那么该合同就适用
2、本规则” ，即使我国不加入，一旦新规则生效，则我国也要被动适用鹿特丹规则 。尤其是它将一定条件下的无单放货合法化，并通过设立控制权制度来赋予控制方“指示”的权利，对无单放货现象进行调整，使卖方的权益保护发生变化，这些无疑都会对理论和实践产生重要的影响。 一、鹿特丹规则对无单放货问题的有关规定 与传统的国际公约相比较， 鹿特丹规则对无单放货问题进行了一些创新性的规定，尤其是它允许对不可转让运输单证与可转让运输单证项下的货物有条件的无单放货，对现有的单证交易制度以及提单的物权凭证属性的重大调整，免除了承运人一定的无单放货责任，从而使提单2的“提货凭证”功能被弱化，无疑已经成为鹿特丹规则的“亮点”
3、。下面，笔者就鹿特丹规则对无单放货问题的有关规定做一个简单介绍和分析。 鹿特丹规则中涉及到无单放货问题的情形主要分为签发不同种类运输单证时关于无单放货的规定和控制权制度中关于无单放货的规定。其中与前者相关的主要是鹿特丹规则的第 45 条至第 47 条，与后者相关的主要是鹿特丹规则的第 51 条。 （一）签发不可转让运输单证时的无单放货 第 45 条对“未签发可转让运输单证或可转让电子运输记录时的交付”情形进行了规定。该条款的标题并未明确说明是适用于签发不可流通运输单证且必须提交时的货物交付，还是签发不可流通运输单证但并非必须提交时的货物交付，或者是同时适用于上述两种情况。而鹿特丹规则第 46
4、条的规定对这一问题作了明确阐释，因该条是有关对签发必须提交的不可流通运输单证时的无单放货问题的规定。因此，第 45 条规定的应该是签发不可流通运输单证但未在单证上载明必须提交的情况。 该条文的释义表明，当收货人未能按照承运人要求证明自己是合格的收货人时，承运人可以拒绝交货。也就是说，只要声称是收货人的人在规定时间和期限内按照承运人要求适当向承运人表明其身份，而无须提交运输单证，承运人即可交付货物，进行无单放货。 第 46 条对“签发必须提交的不可转让运输单证时的交付”进行了规定。第 1 款规定，签发不可转让运输单证并且明确规定必须交单提货的，承运人必须凭正本单证交付货物。第 46 条第 2、3
5、 款则赋予承运人在一3定条件下无单放货的合法性，即在收货人未能及时向承运人主张提取货物或未能适当表明其收货人身份、或是承运人经合理努力未能确定收货人的情况下，承运人可以依据托运人或单证托运人的指示交付货物即无单放货，并解除其在运输合同中的义务，无需承担责任。可见第 46 条既承认了正本提单的重要地位，又给予承运人一定的无单放货的自主性。 （二）签发可转让运输单证下的无单放货 第 47 条对“签发可转让运输单证或可转让电子运输记录时的交付”进行了规定。根据第 47 条第 1 款第 1 项，只要可转让运输单证或可转让电子运输记录的持有人提交运输单证或证明其为可转让电子运输记录的持有人，则承运人就应
6、将货物交付给该持有人。这一项从本质上还是体现了传统国际贸易凭正本提单放货的原则。 第 47 条第 2 款第 1、2 项则规定了承运人无单放货的条件。前提是“可转让运输单证或可转让电子运输记录明确规定可以不提交运输单证或电子运输记录交付货物” 。也就是说，可转让运输单证明确规定可以不凭单交付货物，承运人才可以合法不凭可流通运输单证交货。但是，实践中相关利益方如果不选择适用本身载明无须凭单便交付货物的可流通单证，则本款将不能适用，也即承运人无权根据本条款实施合法的不凭单交货。 除此之外，为了合理平衡和保护善意持有人对货物的合法权益，保障可流通单证的流通性和可信赖性，第 47 条第 2 款第 5 项
7、规定承运人只能对恶意提单持有人受让提单时已经知道或理应知道承运人已执行了无单放货的提单持有人免除责任，否则善意提单持有人仍对单证4享有合法权利， “善意”二字是指其在成为持有人时不知道此项货物已经交付。 从上述对鹿特丹规则第 45-47 条的分析中可以看出，它在对不同种类运输单证项下无正本运输单证时货物的交付做出不同规定的同时，对当货物未能正常交付时，承运人可以无单放货的“一定条件”也做出了规定。这里的一定条件所涉及到的“指示”权利，又引出了鹿特丹规则的另一个创新制度，即控制权制度。 （三）控制权制度中关于无单放货的规定 鹿特丹规则的货物控制权（the Right of Control of
8、the Goods） ，是指根据公约第十章按运输合同向承运人发出有关货物的指示的权利。 第 51 条指出，控制方就是能够向承运人发出指示的人。在签发不可转让运输单证（载明必须交单提货） 、可转让运输单证和可转让电子运输记录的情形下，单证持有人就是控制方；在上述情况除外的其他情况下，托运人或者托运人在订立运输合同时指定的收货人、单证托运人或其他人，或者控制权的受让人，是公约规定的不同情况下的控制方。从公约对控制方的界定来看，如果控制方指定了其他收货人，公约就允许承运人对这些其他收货人无单放货；但如果控制方自身作为收货人的话，他在提取货物时，则同样需要提交单证并表明身份。 综上所述，解决无单放货是
9、鹿特丹规则成立的重要原因之一。鹿特丹规则引入了一系列主观因素，对现行的国际海运法律交货制度中的凭单放货传统原则做出了颠覆性改变，详细设定了承运人合法无5单放货的各种情况。 二、 鹿特丹规则下无单放货可能给出口商带来的风险分析 鹿特丹规则虽然通过引入当事人意思自治原则和设立控制权制度在一定程度上能够保护出口商的利益，但在某些情况下可能使卖方的利益遭到破坏。 （一）提单物权凭证属性的动摇可能导致卖方货、款两空 在国际贸易实践中，凭单放货一直是国际贸易中的基本原则与通行做法。提单作为物权凭证、货物收据及运输契约的证明，在货物买卖、货物运输以及货款收付等环节中发挥非常重要的作用，既保证了提单持有人享有
10、提取提单下货物的权利，也赋予了提单持有人对提单及其项下货物的转让权。然而鹿特丹规则的规定却有可能使提单的传统作用丧失殆尽。因为根据公约，在签发未载明“必须交单提货”的不可转让运输单证，甚至在签发“必须提交”的不可转让运输单证或可转让运输单证情况下，承运人可以在一定条件下，免责地无单放货。这也就意味着提单持有人持有提单也不一定能提到货物。另外，公约还赋予了承运人在提单持有人交单提货的同时要求提货人适当表明身份的权利，同样动摇了提单的物权凭证属性，可能使出口商货、款两空。 （二）承运人有条件的无单放货为单证诈骗提供机会 鹿特丹规则无单放货条款试图协调利益，平衡风险，分摊损失，但是实际操作的结果却是
11、可能同样导致利益分配不均衡。在“鹿特丹”式无单放货制度下，承运人在一定程度上摆脱了凭单放货责任限制，风险大为减少。与此同时，它作为船方，始终掌控国际货物运输与交付的6整个局面，发货人只能通过承运人提供的信息与指示了解货物的流转进程。在这种情况下，如果承运人与第三方恶意勾结起来，谋取非法利益，将货物交付给非提单所载收货人的第三方，并援引鹿特丹规则无单放货条款为其诈骗辩护，推脱责任，那么最终无单放货的损失赔偿责任就从传统的承运人转嫁到出口商。 （三）控制权制度的有些规定不利于 FOB 下卖方利益的保护 FOB 价格条款下卖方利益的保护一直是国际海上贸易界备受争议的问题。为了保护 FOB 卖方的利益
12、， 汉堡规则和我国海商法将托运人定义为“与承运人订立运输合同的人和将货物实际交给承运人运输的人” 。然而， 鹿特丹规则关于控制权制度的规定却在某种程度上不利于 FOB 卖方利益的保护。 其一， 鹿特丹规则删除了“发货人”的概念，引入了“单证托运人”的概念，不利于保护出口方的权益。按照控制权制度的规定，托运人享有优先于单证托运人向承运人发出指示的权利。如果使用 FOB 价格条款成交，一般情况下，由于运输合同由托运人与承运人订立，而处于托运人地位的往往是代表着买方利益的货物买方、买方货代或者无船承运人，因此，真正的卖方却处于单证托运人的地位。当出现无单放货时，由于在鹿特丹规则的规定之下，发货人根本
13、没有法律地位，其名字又没有出现在提单上，会出现货、款两空的情况。而且只要承运人是按照托运人的指示无单放货，也无需承担法律责任，卖方想要追究承运人的责任就变得极其困难。 其二，从界定控制方的规定来看，即使 FOB 价格条款下卖方成为了7单证托运人，也不意味着单证托运人就一定能成为控制方，因为成为控制方是指以下情形：1.当签发可转让运输单证时，托运人同意将全部单证转让；2.当签发无须凭单提货的不可转让运输单证，或没有签发任何运输单证时，托运人指定单证托运人为控制方；3.当签发必须凭单交货的不可转让运输单证时，托运人为第一控制方。也就是说， 鹿特丹规则对控制权制度的设立使得 FOB 卖方即使成为单证
14、托运人也永远不能成为控制方，从而有效防范交易风险。 （四）概念界定的模糊性可能使承运人滥用免责条款 鹿特丹规则条款规定主观性过大，许多概念的界定比较模糊，一定程度上解除了承运人无单放货责任。比如在可转让运输单证下承运人合法无单放货的条件是收货人未能及时到目的港提货、或是收货人未能及时适当表明其收货人身份、或是承运人经合理努力无法确定收货人，但是承运人应采取何种行为才算是做到“合理努力” ，收货人应采取何种行为才算是向承运人“适当表明”了其身份，却没有进一步阐释，这无疑对承运人无单放货放松了限制。如果承运人在国际货物运输实践中依据鹿特丹规则实行无单放货是出于维护自身合法权益的目的还好，但如果是为
15、了骗取货物的非法利益，则会给出口商带来巨大损失。 （五）实践检验的缺乏不利于出口商的收汇 鹿特丹规则虽然为无单放货创设了一系列新制度，试图使无单放货合法化，但由于其尚未经过国际贸易业务、国际海上运输业务以及各国司法的大量实践检验，而受到各方的质疑。尤其是它弱化了传统提单在国际运输界的物权凭证功能，动摇了可转让运输单证的信用和地位8及其流通方式，致使运输关系中各方的业务操作惯例遭到打破，各家银行改变以往在结汇中的惯常做法，而极为谨慎地接受失去传统信用的运输单证进行结汇，从而影响国际贸易中单证结算业务的发展，减缓出口商收汇的速度。 三、我国出口方规避鹿特丹规则下无单放货风险的策略 根据张丽英（20
16、10）所公布的调研结果，我国进出口企业进出口业务的比例情况大致如下：在国际贸易企业中，出口业务在 60% 以上的企业占 41%，进口业务在 60%以上的企业占 6%。在另外 53%的进出口企业中，有 24%的企业进口业务占 60% 以上，7% 的企业出口业务占 60%以上，15%的企业进、出口业务各约占 50%，剩下 7%的企业进出口业务比例暂无数据。由此可见，将近 60%的进出口企业的出口业务均在 50%-60%以上，加之我国进出口企业在出口业务中主要以 FOB 价格术语成交，这就造成了大约 70%-80%的中国国际贸易运输业务由买方来安排的情况，而买方一般不会选择中国船舶进行运输，而非中国
17、船舶运输又会影响到有关海上运输合同的法律适用。因此，为了规避鹿特丹规则无单放货条款给我国出口方带来的风险以及应对其他挑战，我国的进出口企业应当一方面顺应国家外贸结构转型的发展形势，提高产品质量和竞争力，获得更多的国际贸易谈判话语权；另一方面应仔细研究鹿特丹规则无单放货条款细则，慎重对待、合法而灵活地运用公约，从而保护自身的合法利益，总体来说，可以考虑以下方面： （一）慎重对待无单放货条款 正如前文所提， 鹿特丹规则允许在合同中制定可不凭单放货条款，9因此一旦公约生效并作为处理贸易纠纷的基本依据，企业应该格外注意这一条款。在订立合同时，最好在合同中约定凭正本提单交付货物，督促承运人严格执行凭单放
18、货原则，将货物交付给合同约定的买方。此外，必须慎用承运人无单放货免责条款，最好在合同中对鹿特丹规则没有详细解释的各项模糊性规定（如“适当表明收货人身份” 、 “合理努力”等）做出严格限定，防止此免责条款被滥用。日后一旦发生无单放货纠纷，出口企业可以援引合同条款维护自身权益，追回损失。 （二）慎重选择贸易术语 首先，出口企业在做出口贸易时最好以 CIF 方式成交。国际贸易术语决定着买卖双方之间的责任划分、费用分担以及风险界限，采用不同的贸易术语，买卖双方所承担的责任、费用和风险不尽相同。以 CIF 方式成交，可以由出口企业选择承运人，安排租船订舱，增加企业在国际贸易中的自主权，避免外国公司选择信
19、誉不良的境外货代进行货物运输，增加未知风险。如果外国公司坚持自己指定境外货代，则应严格核实其指定货代是否已得到商务部批准，是否允许其在华经营国际货运代理业务并签发提单，这样可以在一定程度上避免买方指定货代与买方串通、合谋无单放货，损害我方出口企业的利益。 其次，FOB 术语下出口企业应尽力争取成为单证托运人或控制方。在我国当前的出口企业中，有相当一部分是以 FOB 出口的中小企业。他们为了增加出口量，盲目接受买方的一些要求，同意以 FOB 方式成交。但是，根据前文对鹿特丹规则的分析，在 FOB 术语下，如果卖方没有在运输单证中记名为“托运人” ，那么即使其获得运输单证也并不能成为10“单证托运
20、人” 。如此一来，FOB 卖方就拿不到单据，在遭到无单放货时也无权以该规则为依据主张任何权利。在国际贸易和航运实践中，在以FOB 术语成交的卖方中，有相当一部分人就是因为没有在运输单证中被记载为托运人，而得不到新公约的保护，这种情况并不少见。因此，我国FOB 出口方应该尽量在运输单证上记载其名字，从而成为单证托运人。这样，在鹿特丹规则下 FOB 卖方可以获得运输单证，得到公约相应的保护。 另外，根据鹿特丹规则设制的控制权制度可知，最先享有货物控制权的主体不是单证托运人而是持有人或托运人。因此，卖方还应争取成为鹿特丹规则下的控制方。在签发不可转让运输单证的情况下，货物的控制方是托运人，FOB 出
21、口方在签订贸易合同时，应当明确约定买方同意在运输合同中指定其为控制方；在签发可转让运输单证的情况下，货物的控制方是提单持有人，卖方应当取得该运输单证，并且确保将自己的名字记载在该运输单证的托运人一栏中，从而行使控制权。 （三）谨慎选择承运人及买方 如前所述，我国许多出口企业为了扩大贸易量，在出口贸易中选择FOB 方式成交，即进口方负责租船订舱，致使我国出口企业不便掌握船只货物的运行情况。为防止承运人援引鹿特丹规则逃避责任或进行单证诈骗，我国出口企业必须熟悉鹿特丹规则以及其他国际公约的详细内容，对境外货代公司或无船承运人的信誉进行严格的调查；或者，在签约前委托中国出口信用保险公司调查国外进口商的资信状况；必要时可以在合同中明确指定进口方选择国际知名船务公司作为承运人，保
