1、1从指导性案例看司法者释法虽然我国并非判例法国家，但前例判决对具体个案法律适用具有较强的针对性，长期以来理论界一致在呼吁建立中国的案例指导制度，两高持续发布公报案例，编辑、出版案例集，这都一定程度地发挥着案例指导的作用。2010 年最高法院颁布了关于案例指导工作的规定 ，并先后发布了 3 批正式的指导案例，意味着案例指导制度正式全面实施。虽然指导案例对未来司法审判的影响力和如何在各级法院司法裁判中加以应用，尚有待时日，继续根据实践再来总结。但总体来说，指导性案例制度的出现，标志着司法者在检索法律、司法解释之外，又有了一个新的法源。 案例指导制度的产生，一个重要原因就是目前我国的司法者不善于法律
2、解释方法，缺乏理论指导、成体系化的法律解释能力，往往只会纠结于法律文本（狭义）本身，偶尔个别司法者因案情需要使用了其他解释方法，反而容易受到质疑。这也与我国的法学教育现状有关，在法学教育中少有法学方法论的传授和研习，缺乏法律解释的一脉相承、共通的话语槽。在此意义上，案例指导制度可以视为一种法律解释的示范，其功能不仅仅限于指导案例的解决，更重要的是解释方法的传授。通过案例解释法律是法院行使司法解释的正当途径，更重要的是借此来推广、普及法律解释方法，并强化司法者自觉、主动解释法律的意识和能力。 一、司法者释法的正当性分析 2刑法条文的抽象性以及其最终要适用的社会事实的广泛性，使得刑事立法一旦形成就
3、天生具有了滞后性，而罪刑法定的要求又要求司法者不能任意解释立法。如何协调刑事立法与刑事司法之间的抽象与具体、滞后与变化的矛盾，就需要司法者能够掌握正确的解释法律的方法，以使司法过程符合刑事立法的目的。这种刑法解释的产生，一方面是因为刑法规范文字表述上缺乏明确性，日本学者加藤一郎指出：“法律规范的事项，如在柜之中心，最为明确，愈趋四周，愈为模糊，几至分不出柜内柜外。 ”1例如对于“入户抢劫”中的“户” ，一般理解为住户，即“他人生活的与外界相对隔离的住所” ，所以一般意义上的“封闭的院落” 、 “牧民的帐篷” 、 “渔民作为家庭生活场所的渔船” 、 “为生活租用的房屋”等均可以认为是这里的“户”
4、 。但是关于“校园里的集体宿舍” 、“旅客在旅店、饭店居住的客房”能否作为这里的“户”就产生了疑问，原因就在于语义边缘的模糊性以及刑事语言的多义性所带来的法的不确定性。刑法解释存在的另一个方面原因在于刑法规范逻辑上不够严密，从而遗漏了应当规定的某些情形。例如抢劫罪中规定的冒充军警抢劫的加重处罚情节，但是现实中如果是真的军警实施抢劫行为的，是否也可适用该量刑情节？解决上述问题，就需要刑事司法者有“成熟的技术理性”2，对刑法规范进行能动解释。 司法者对于刑法条文解释的正当性应源于刑法条文的目的性，即应根据立法的目的来正确确定条文的含义，防止片面坚持罪刑法定而机械地解释立法、刻意限缩刑法的范围。由于
5、“任何刑法规定都有一定程度的抽象性和模糊性，这是由刑法的普遍性、相对稳定性以及语言表达能3力的有限性决定的”3，在大部分场合这种模糊性和不确定性是不成问题的，但在疑难案件中，由于刑法语义的界限模糊，而使不同适用者对如何界定语词的范围产生分歧时，刑法的不确定性就彰显出来，也就有了解释刑法的必要与可能，在这种情况下，司法者必须以善意将成文刑法规范朝着正义的方向解释，因为正义是法的最高价值，但也不应脱离刑法语词本身来追求所谓的“正义” ，如果将语词界限扩大到了人民的预测可能性之外，刑法本身也就丧失了安定性，国民的自由同样失去了保障，这也违背了罪刑法定原则的初衷。 而之所以可以将一些特殊的案件事实纳入
6、明确的刑法规范中，除了语义的边缘模糊性以外，还在于该事实与规范之间“存在一个第三者” ，“即当为与存在之间的调和者事物的本质” ，这是“限制立法者任意颁布法律、解释法律的界限” ，4也是刑法规范本身的目的性要求。刑事司法所应当做的就是在既不违反罪刑法定原则，又不歪曲事实的前提下，对犯罪构成与案件事实进行对应性沟通，从而合理合法地对刑事立法进行适用。刑事司法的能动作用可以使刑事立法体系更加协调，为了使刑事立法与刑事司法的互动更加和谐，司法者理应“心中充满正义，目光不断往返于生活事实和刑法规范”之间5。 二、刑法适用解释规则的确立 “法律是普遍的，应当根据法律来确定的案件是单一的，要把单一的现象归
7、结为普遍的现象，就需要判断” ，6司法者在具体案件中对法律的判断、解释也就成为司法活动中不可回避的一环。 （一）以文义解释为前提 4判断刑法适用解释是否正当的形式标准应当是没有超出文义的射程之外。强调文义解释优先，就是不能将刑法的理解超出公众的可预测范围，让人大吃一惊的解释，无论如何不能称之为好的解释。例如，认为女子也可以单独构成强奸罪的犯罪主体，即认为同性之间也可以成立强奸犯罪，虽然在国外立法中不乏先例，但在我国的语境中，尚不具有存在的土壤，不能以立法没有限定主体是“男子”还是“女子”为由，将同性之间的强迫性交行为认定为强奸行为，这与两性之间的性交谓之“奸淫”的通常理解是大相径庭的7，因此，
8、这种解释方式、解释结论是违背公众的意愿，也是为公众所不能认同的。8 以最高人民法院第11 号指导案例“杨延虎等贪污案”为例，该案案情为： 被告人杨延虎 1996 年 8 月任浙江省义乌市委常委，2003 年 3 月任义乌市人大常委会副主任，2000 年 8 月兼任中国小商品城福田市场（2003年 3 月改称中国义乌国际商贸城，简称国际商贸城）建设领导小组副组长兼指挥部总指挥，主持指挥部全面工作。在义乌市稠城街道共和村拆迁中，杨延虎与被告人王月芳（杨延虎的妻妹） 、被告人郑新潮（王月芳之夫）共谋，在其岳父王某祥在共和村拆迁中可得 25.5 平方米土地确权的基础上，于 2005 年 1 月编造了由
9、王月芳等人签名的申请报告，谎称“王某祥与王月芳共有三间半房屋，占地 90.2 平方米，二人在 1986 年分家，王某祥分得 36.1 平方米，王月芳分得 54.1 平方米，有关部门确认王某祥房屋 25.5 平方米、王月芳房屋 64 平方米有误” ，要求义乌市国土资源局更正。随后，杨延虎指使国际商贸城建设指挥部工作人员以该部名义对该申请报告盖章确认，并使该申请报告得到义乌市国土资源局5和义乌市政府认可，从而让王月芳、王某祥分别获得 72 和 54 平方米（共 126 平方米）的建设用地审批。按王某祥的土地确权面积仅应得 36平方米建设用地审批，其余 90 平方米系非法所得。2005 年 5 月，
10、杨延虎等人在支付选位费 24.552 万元后，在国际商贸城拆迁安置区获得两间店面 72 平方米土地的拆迁安置补偿（案发后，该 72 平方米的土地使用权被依法冻结） 。该处地块在用作安置前已被国家征用并转为建设用地，属国有划拨土地。经评估，该处每平方米的土地使用权价值 35270 元。杨延虎等人非法所得的建设用地 90 平方米，按照当地拆迁安置规定，折合拆迁安置区店面的土地面积为 72 平方米，价值 253.944 万元，扣除其支付的 24.552 万元后，实际非法所得 229.392 万元。此外，2001 年至2007 年间，被告人杨延虎利用职务便利，为他人承揽工程、拆迁安置、国有土地受让等谋
11、取利益，先后非法收受或索取 57 万元，其中索贿 5 万元。 上述案件中一个核心事实就是被告人杨延虎并未直接利用自己的职务便利，而是向自己的下级打招呼，利用下级职务便利的情形是否属于刑法贪污罪中“利用职务上的便利”的语义范围。对此，法院认为贪污罪中的“利用职务上的便利” ，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。本案中，杨延虎正是利用担任义乌市委常委、义乌市人大常委会副主任和兼任指挥部总指挥的职务便利，给下属的土地确权报批科人员及其分管副总指挥打招呼，才使得王月芳等人虚报的
12、拆迁安置得以实现。这种对“利用职务上的便利”解读方式是符合民众的通常理解的，6行政体制中的“上令下从”也就意味着，下级的权力往往来源于上级的授权，故上级的职权范围应当包括自己及其直接下级的权限范围。 （二）以合目的性为根本 文义的射程之内并非仅限于字面含义，正如有学者指出的刑法解释的根本就是文理解释，其他如目的解释、扩张解释、限缩解释、沿革解释、系统解释等，均可以认为是文理解释的方式而已9 ，其目的均在于对刑法条文的含义作出合乎社会要求的解释。司法者对于刑法条文解释的正当性应源于刑法条文的目的性，即应根据立法的目的来正确确定条文的含义，防止片面坚持罪刑法定而机械的解释立法、刻意限缩刑法的范围。
13、如抢劫罪中规定了冒充军警抢劫的加重处罚情节，存在疑问的是如果真的军警实施抢劫行为，是否也可适用该量刑情节，否定的观点认为不能将“冒充”的含义扩大化，而任意出入人罪；肯定的观点则认为从刑法规制此条款的目的来看，是为了保护公民对于军警人员执法的信赖，打击凭借特殊身份违法犯罪的行为，之所以对假冒的军警抢劫要重处，就是其利用这种身份实施抢劫，已经严重破坏了公众对于军警人员的信赖，如果是真实的军警人员，利用自己的身份抢劫的，无疑更加破坏了这种信赖感，从“入罪举轻以言重”的当然解释角度看，将真军警抢劫也适用加重法定刑是刑法的应有之意。显然肯定的观点更加符合刑法的立法本意。两高发布的指导性案例中也不乏对刑法
14、规定的合目的性解读，以最高人民法院指导案例 13 号“王召成等非法买卖、储存危险物质案”为例，该案的基本案情是： 被告人王召成、金国淼在未依法取得剧毒化学品购买、使用许可的7情况下，约定由王召成出面购买氰化钠。2006 年 10 月至 2007 年年底，王召成先后 3 次以每桶 1000 元的价格向倪荣华（另案处理）购买氰化钠，共支付给倪荣华 40000 元。2008 年 8 月至 2009 年 9 月，王召成先后 3 次以每袋 975 元的价格向李光明（另案处理）购买氰化钠，共支付给李光明 117000 元。王召成、金国淼均将上述氰化钠储存在浙江省绍兴市南洋五金有限公司其二人各自承包车间的带
15、锁仓库内，用于电镀生产。其中，王召成用总量的三分之一，金国淼用总量的三分之二。2008 年 5 月和2009 年 7 月，被告人孙永法先后共用 2000 元向王召成分别购买氰化钠 1桶和 1 袋。2008 年 7、8 月间，被告人钟伟东以每袋 1000 元的价格向王召成购买氰化钠 5 袋。2009 年 9 月，被告人周智明以每袋 1000 元的价格向王召成购买氰化钠 3 袋。孙永法、钟伟东、周智明购得氰化钠后，均储存于各自车间的带锁仓库或水槽内，用于电镀生产。公诉机关指控：被告人王召成、金国淼、孙永法、钟伟东、周智明非法买卖氰化钠，危害公共安全，且系共同犯罪，应当以非法买卖危险物质罪追究刑事责
16、任，但均如实供述自己的罪行，购买氰化钠用于电镀，未造成严重后果，可以从轻处罚，并建议对五被告人适用缓刑。被告人王召成的辩护人辩称：氰化钠系限用而非禁用剧毒化学品，不属于毒害性物质，王召成等人擅自购买氰化钠的行为，不符合刑法第 125 条第 2 款规定的构成要件，在未造成严重后果的情形下，不应当追究刑事责任，故请求对被告人宣告无罪。法院生效裁判认为：被告人王召成、金国淼、孙永法、钟伟东、周智明在未取得剧毒化学品使用许可证的情况下，违反国务院危险化学品安全管理条例等规定，明知氰化钠是剧毒化学品仍非法买卖、储8存，危害公共安全，其行为均已构成非法买卖、储存危险物质罪，且系共同犯罪。关于王召成的辩护人
17、提出的辩护意见，经查，氰化钠虽不属于禁用剧毒化学品，但系列入危险化学品名录中严格监督管理的限用的剧毒化学品，易致人中毒或者死亡，对人体、环境具有极大的毒害性和极度危险性，极易对环境和人的生命健康造成重大威胁和危害，属于刑法第 125 条第 2 款规定的“毒害性”物质；“非法买卖”毒害性物质，是指违反法律和国家主管部门规定，未经有关主管部门批准许可，擅自购买或者出售毒害性物质的行为，并不需要兼有买进和卖出的行为。 上述判例中法院对于“非法买卖”行为的解读就是对刑法进行合目的性解释的结果，虽然通常意义上的买卖行为要兼顾买和卖两个行为，但刑法出于打击的需要，对一些危险性较大犯罪中的单纯买或者卖行为纳
18、入犯罪圈，符合防卫和保护的刑法目的。 （三）以法律协调为目标 “使法律之间相协调是最好的解释方法” ，对刑法条文进行解释时要兼顾总则与分则的协调、分则各章、各罪之间的协调，如对“以危险方法危害公共安全罪”与放火罪、爆炸罪的关系就在于危险方法的等价性，不能脱离放火、爆炸这种具有高度危险行为的语境，司法者仅根据自己对危险方法的理解来认定犯罪是“危险”的做法。对刑法进行解释时除要顾及刑法体系的协调外，重要的是刑法与其他部门法之间的协调。刑法作为最后法、保护法，涵盖了社会生活各个方面的社会关系，刑法条文的概括性要求我们在判断行为是否符合罪状时，也要考虑相关经济、行政、民事法规的规定，刑法中多见的“违反
19、法律规定”就是建立刑法9与相关部门之间关系的桥梁。如对交通肇事罪的认定，只有在依照行政法规认定行为人责任大小后，方有界定是否构成犯罪的可能，但同时应当考虑到刑法的独立品格，即刑法用语有自己的语境，不能一概用其他部门法中的用语解释照搬到刑法解释中，例如对于交通肇事行为，行政法规规定只要肇事者逃逸就要承担全部责任，而认定犯罪时，不仅要考虑行政责任的大小，行政违法与危害后果产生之间是否存在刑法上的因果关系也是需要考虑的一个重要方面，如果不存在这种因果关系，是无法认定肇事行为构成犯罪的。再以最高人民法院第 12 号指导案例“李飞故意杀人案”为例，该案的案情为： 2006 年 4 月 14 日，被告人李
20、飞因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，2008 年 1 月 2 日刑满释放。2008 年4 月，经他人介绍，李飞与被害人徐某某（女，殁年 26 岁）建立恋爱关系。同年 8 月，二人因经常吵架而分手。8 月 24 日，当地公安机关到李飞的工作单位给李飞建立重点人档案时，其单位得知李飞曾因犯罪被判刑一事，并以此为由停止了李飞的工作。李飞认为其被停止工作与徐某某有关。同年 9 月 12 日 21 时许，被告人李飞拨打徐某某的手机，因徐某某外出，其表妹王某某（被害人，时年 16 岁）接听了李飞打来的电话，并告知李飞，徐某某已外出。后李飞又多次拨打徐某某的手机，均未接通。当日 23 时许，李飞到哈尔滨市呼兰区
21、徐某某开设的“小天使形象设计室”附近，再次拨打徐某某的手机，与徐某某在电话中发生吵骂。后李飞破门进入徐某某在“小天使形象设计室”内的卧室，持室内的铁锤多次击打徐某某的头部，击打徐某某表妹王某某头部、双手数下。稍后，李飞又持铁锤先后再次击打徐某某、王某某的头部，致徐某某当场死亡、10王某某轻伤。为防止在场的“小天使形象设计室”学徒工佟某报警，李飞将徐某某、王某某及佟某的手机带离现场抛弃，后潜逃。同月 23 日 22时许，李飞到其姑母李某某家中，委托其姑母转告其母亲梁某某送钱。梁某某得知此情后，及时报告公安机关，并于次日晚协助公安机关将来姑母家取钱的李飞抓获。在本案审理期间，李飞的母亲梁某某代为赔
22、偿被害人亲属 4 万元。 黑龙江省哈尔滨市中级人民法院于 2009 年 4 月 30 日以（2009）哈刑二初字第 51 号刑事判决，认定被告人李飞犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。宣判后，李飞提出上诉。黑龙江省高级人民法院于2009 年 10 月 29 日以（2009）黑刑三终字第 70 号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院根据复核确认的事实和被告人母亲协助抓捕被告人的情况，以（2010）刑五复66820039 号刑事裁定，不核准被告人李飞死刑，发回黑龙江省高级人民法院重新审判。黑龙江省高级人民法院经依法重新审理，于 2011 年 5 月3 日作出（2011）黑刑三终字第 63 号刑事判决，以故意杀人罪改判被告人李飞死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，同时决定对其限制减刑。 上述案件之所以在原审两级法院已经做出死刑判决后被最高法院发回重审，其中一个重要原因就是刑法修正案设置的死缓限制减刑制度，该制度是为了进一步减少死刑的适用，缓冲死刑和死缓之间的生死两重天差距，在此背景下，对于存在一定酌减因素的死刑案件，就有了适用死缓限制减刑的空间，如该案的裁判要旨中认为“对于因民间矛盾引发
