1、1网络服务提供者的责任分析【摘 要】 侵权责任法第 36 条中网络服务提供者承担连带责任，这种连带责任的性质是间接责任还是共同侵权责任，或者是不真正连带责任，在学界存在着争议。本文从这一争议入手，分析网络服务提供者的责任性质是不真正连带责任，并明确不真正连带责任的含义与特征。 【关键词】不真正连带责任；共同侵权；间接侵权；网络服务提供者（ISP） 一、提出问题 关于侵权责任法第 36 条网络服务提供者的责任性质，有以下几种观点：（1）间接责任。为第三人的侵权行为承担责任，并非个人责任。网络服务提供者所承担的侵权责任不是因为他们本人实施了过错行为，而是因为他们有某种特殊的关系的第三人实施了过错行
2、为。 （2）与网络用户承担共同侵权的连带责任。网络服务提供者知道网络用户侵权，在有能力控制的情况下没有采取相应的措施，致使受害人的损失发生或扩大，实际上是为网络用户的侵权行为提供了帮助。 （3）不真正连带责任 。被侵权人的损害是因为利用网络实施侵权行为的网络用户的行为引起的，网络服务提供者对扩大部分的损失或全部损失可能会承担责任，但在其承担该责任后，有权向实施侵权行为的网络用户追偿，这种责任更接近于不真正连带责任。笔者赞同这种观点。本文的网络服务提供者仅指网络中介服务提供者 ISP（以下所提的 ISP 均指网络服务提供者） 。从2技术角度看，ISP 主要是为信息提供者与接收者提供中介服务，一般
3、只对信息进行传输，或提供一个信息存储的空间，因而，ISP 不具备直接实施侵权行为的条件，而以间接实施侵权行为为常态。 二、网络服务提供者的责任性质争议分析 （一）替代责任 传统法律意义上的替代责任，是指对他人侵权行为造成的损害或对本人管领的物件造成的损害所承担的侵权赔偿责任。严格意义上的替代责任，专指对他人的侵权行为承担责任，是英美侵权行为法所创设的制度。如果行为人同第三人之间或行为人同受害人之间存在着某种特殊关系，当第三人对受害人实施某种侵权行为并因此导致受害人遭受损害，行为人应该就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。此种责任被称为替代责任，也有称为间接责任。 有学者将 ISP 的行为
4、认定为“间接侵权行为” ，建议在我国引入间接责任制度，认定 ISP 的责任是间接责任。间接责任涵盖了所有本人没有实施直接接侵权行为，但基于某种法定原因而对“直接侵权”行为承担责任的情形。也就是说间接侵权只是导致间接责任的一种原因而已，但是 ISP 在“通知”或者“知道”的情形下产生的侵权责任并不全部因为间接侵权行为。 在侵权法上，行为人承担的替代责任独立于行为人承担的自己责任。传统理论认为，行为人承担的替代责任不是建立在自己对受害人承担的注意义务的违反的基础上，而是建立在第三人对受害人承担的注意义务违法的基础上，如果行为人承担的责任是建立在他们自己对受害人承担3的注意义务违反的基础上，则此承担
5、的侵权责任是个人责任而非替代责任。 通过第 36 条的条文，可以肯定，ISP 存在一定的过错。ISP 作为网络服务提供者，应该提供一定的技术保证，使使用者在接受服务时不用为自己的合法权益被损害而担心。ISP 承担侵权责任违反类似“诚信善良之人”的注意义务，因为 ISP 负有法定的保护网络使用者合法权益的注意义务。也正是违反此义务 ISP 才可能承担侵权责任。当然，也有学者认为 ISP 对其网络使用者承担的是控制义务，并根据认定的替代责任的构成要件，而认为 ISP 承担的责任是替代责任。 笔者认为，首先，ISP 承担的这种侵权责任是对自己的行为负责，ISP 负有特殊的注意义务，因而在“通知”或“
6、知道”的情况下，未采取合理措施或采取措施不当时，应对自己的行为负责，对因此产生的扩大损失或全部损失承担侵权责任。其次，ISP 并没有直接实施侵权行为，而是以不作为的形态表现。 “在属于不作为责任原始形态的对他人侵权行为之责任领域内，监督者控制潜在危险的义务通常源于他对危险的控制能力” 。法律规定 ISP 以“诚信善良之人”的注意义务，正是根据损害结果控制结论。因而，ISP 应承担合理的注意义务和保护义务，在服务范围内，一旦发现或在权利人提出异议的时候，应该及时采取措施，避免损害的发生或减轻损失。 （二）共同侵权责任 从侵权性质，侵权行为可分为直接侵权行为和间接侵权行为。间接4侵权行为对直接侵权
7、人的行为起到帮助和支持的作用。有学者认为，在网络侵权中，间接侵权行为指 ISP 的行为不能独立侵犯他人的权利，但可以对直接侵权人的行为起到帮助和支持作用。在这种间接侵权责任中，实施直接侵权行为的是网络用户。ISP 只是未采取必要措施或采取措施不尽合理，在客观上支持与帮助了网络用户的直接侵权行为。 笔者认为这种观点是合理的。首先，帮助是指通过提供工具、指示目标或以言语激励等方式，从物质上和精神上帮助实施加害行为。传统民法一般将帮助限定在物质上的帮助。通常是指为加害人实施加害行为提供必要条件，例如，帮助窃贼提供作案工具，为其把风等，这都属于帮助实施加害行为，帮助窃贼完成的销赃行为也可以定为帮助实施
8、加害行为。帮助他人实施侵权行为的成立要件包括：（1）帮助行为方式通常是积极的行为，消极的不作为是以作为义务的存在为前提；（2）帮助人实施了帮助行为，被帮助人实施了侵权行为，且该帮助行为是为了使被帮助的侵权行为得以实施而实施；（3）帮助行为均处于故意，帮助人知道自己的行为是在帮助侵权人实施侵权行为，且在一般情况下，对方也知道帮助人的帮助行为；（4）对他人实施的侵权行为予以帮助的行为与损害后果之间具有相当因果关系。因此，从帮助他人实施侵权行为的成立要件看，网络服务提供者在“通知删除”或“知道”的情况下促成了扩大损失或全部损失的发生。 其次，吴汉东教授认为 ISP 对网络用户的侵权行为所承担的责任，
9、是一种间接侵权行为人负责特殊责任形态，但并不是替代责任。ISP 在网络侵权中，既是加害人，也是责任人。ISP 无论是违反“通知删除规5则” ，接到侵权通知后对网络侵权行为未采取处理措施；还是违反“知道规则” ，明知或应知存在网络侵权行为，而未采取必要措施 ，都是一种致人损害的行为。在这里，加害人与责任人是为一体。而在替代责任中，责任人与加害人并非同一主体，责任人与损害事实之间没有直接联系，损害的直接原因应是责任人以外的加害人。 “替代”的仅是赔偿责任，而未发生责任人的侵权行为。ISP 在网络侵权中，与网络用户是侵权行为实行人与帮助人之间的“共同 关系” ，实行人行为与帮助人行为有直接的因果关系
10、。具言之，正是帮助人的行为，促成了实行人直接侵权行为的发生。ISP 未采取措施的行为违反的是特殊的注意义务，而以不作为的形态表现，是不作为的帮助侵权行为。 最后，ISP 对侵权行为没有采取必要的措施，造成受害人的损失的扩大有一定的作用、一定的原因力，其行为是一个间接行为。法律是基于对公共政策的考量而规定了连带责任。这是因为实施侵权行为的网络用户的隐匿性，被侵权人不易确定直接侵权人的身份，而在实践中，被侵权人通常只起诉 ISP，而不起诉或无法起诉直接侵权人。 笔者认为，虽然 ISP 的行为属于帮助侵权，与实施侵权行为的网络用户构成共同侵权，但是就责任承担来看，界定 ISP 的责任为不真正连带责任
11、，既能客观实际的保护被侵权人，使其采取有效的手段维护自己的权益，也可以限制 ISP 的责任，避免使 ISP 承担过重的责任，影响中立的信息传播技术。 三、网络服务提供者的不真正连带责任 （一）网络服务提供者的不真正连带责任 6可以肯定的是，ISP 与网络用户之间的责任是一种共同责任。共同责任是在侵权人为多数人的时候，侵权责任在数个侵权人之间如何进行分配的责任方式。网络用户与 ISP 侵害他人民事权益的行为具有共同性：在主观方面，侵害行为的实行人和帮助人均具有过错，包括故意或者过失；在客观方面，实行人和帮助人的各自过错行为结合导致同意损害结果的发生。这共同性正是他们承担共同责任的基础。 ISP
12、提供的类似于 BBS 等平台，是开放的，是自由发言的空间，而且在网络平台上发布的信息也是海量的，ISP 无法进行审查，所以不能对ISP 苛求与新闻媒体的编辑出版同样的责任事先审查责任。在网络侵权中，造成被侵权人损害的，全部原因来源于利用网络实施侵权行为的网络用户。其行为对损害结果发生原因为百分之百，其过错程度也是百分之百。尽管 ISP 也有一定的过错，对损害的发生也有一定的原因力，但其在“通知-删除”或“知道”的情况下，没有及时采取必要措施的过错和原因力是间接的，并不影响侵权的网络用户的责任。因此，ISP 在承担了全部赔偿责任之后，有权向实施侵权行为的网络用户全部追偿。因而，ISP 承担不真正
13、连带责任，在违反“通知-删除”规则的情况下，ISP“对损害的扩大部分与网络用户承担连带责任” ，在违反“知道”规则的情况下，ISP 对全部损害“与该网络用户承担连带责任” 。 （二）不真正连带责任的内涵 我国理论曾对不真正连带责任这一概念存在争议，但此概念的存在有其特有的作用，如在处理不真正连带债务纠纷时，避免个案正义与法秩序整体的矛盾。不真正连带债务为德国法系独有的编纂概念，其产生7的原因是理论研究（法教义学）导向，而非法律实务（个案纠纷处理）导向，该概念与个案纠纷处理所依据的法规范（当为概念）的产生关联不大。不真正连带的债权人与各债务人之间的债务相互独立，不具同一目的，从实质上看，是数个单
14、一主体而非多数人之债，但因债权实现的结果使其在事实上发生了牵连关系，本着纠纷处理的合目的性原则和一次解决原则，将它们合并起来作为一个类型进行处理是合理且恰当的选择。不真正连带债务与按份之债和连带之债有本质的不同，赋予它区别于按份之债和连带之债的法效果，将不真正连带责任作为一个独立的类型，有其合理的法律价值。 从债法的意义来说，不履行不真正连带债务的后果就是不真正连带责任。侵权法上的不真正连带责任， “是指多数行为人违反法定义务，对一个受害人实施加害行为，或者不同的行为人基于不同的行为而致使受害人的权利受到损害，各个行为人产生的同一内容的侵权责任，各负全部赔偿责任，并因行为人之一的履行而使全体责
15、任人的责任归于消灭的侵权责任形态” 。侵权法上的的不真正连带责任具有以下特征：第一，数个行为人基于各自独立的行为导致一个损害结果。第二，数个行为人仅对自己独立的行为所造成的损害后果承担侵权责任，各自的责任均可满足救济受害人损害这一共同目的。第三，受害人对数个行为人均享有分别独立的请求权。由于数个侵权行为人的各自责任是独立的，所以受害人对不同的的行为分别享有不同的损害赔偿请求权，其可以“择一”行使。基于不真正连带责任的“就近”规则，被侵权人可以选择距离自己最近的法律关系当事人作为被告起诉。被侵权人选择的一个请求权实现8以后，其他请求权因失去了履行的必要性而消灭。第四，多数情况下有终局责任人，也即
16、是最终真正承担损害的直接责任人。尽管各责任人的责任是基于不同的法律事实而独立产生的，但却是由于最终可归责于一人的事由而引起责任的发生，这种可最终归责的责任人就是直接责任人人。如果受害人选择的侵权责任人就是直接责任人，那么该责任人就应当最终地承担侵权责任，其也无权要求其他行为人分担。如果选择的责任人并不是最终责任人，那么承担了侵权责任的责任人可以向最终责任人追偿。 参 考 文 献 1张民安.侵权法上的替代责任M.北京：北京大学出版社，2010：35 2杨震.侵权责任法M.北京：法律出版社，2010：202204 3张新宝.侵权责任法原理M.北京：中国人民大学出版社，2005：264 4杨立新.侵
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