1、1论名人姓名商标注册行为的法律规制摘 要 在当前市场经济的环境下，商品生产商和服务商为了推销其产品和服务，获取利润，想方设法吸引消费者的眼球。商标作为产品或服务的标识，具有显著性和区别性，自然成为了市场推广的重要手段，因此，在我国，将名人姓名注册为商标的趋势愈演愈烈，但未经其本人许可的情况下，该行为实质已侵犯了名人的姓名权。我国商标法 、民法通则 、 侵权责任法 、 反不正当竞争法对该行为作出了一定的规制，但这些规定大多过于粗漏，且由于我国未对姓名权包含的财产利益作出相关规定，无法对名人姓名权，尤其是其商品化利用予以全面的保护。因此，本文就名人姓名商标注册行为的界定，其产生的影响对及就该行为的
2、法律规制提出若干的完善建议。 关键词 名人姓名 商标注册 法律规制 作者简介：刘欢，广东外语外贸大学法学院 2011 级研究生，研究方向：民法、合同法、侵权法等。 中图分类号：D923.4 文献 标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）05-270-04 一、名人姓名商标注册行为的界定 美国前职业篮球球星迈克尔。乔丹（Michael Jordan）于 2012 年 2月向上海市第二中级人民法院起诉，认为乔丹体育股份有限公司（下称乔丹公司） 、上海百仞贸易有限公司未经其许可使用其姓名“乔丹” ，侵2犯其姓名权，请求法院判决被告停止侵犯其姓名权的行为，并赔偿损失。在我国，未经本人许可，
3、在注册商标时使用或者变相使用名人姓名现象十分普遍，其行为正在走向专业化、产业化运作。 笔者认为，未经许可在商标注册时使用名人姓名的行为实质是对该名人姓名权的侵犯，是一种披着“合法”外衣的侵权行为。 （一）姓名权是包含财产利益的人格权 姓名是自然人自主决定的用以标明个人身份以区别于他人的一种文字及文字组合符号，是对其人格所作出的表达。姓名的社会功能决定了姓名权的本质。因此，姓名权属于具体的人格权，学界早有定论，但对姓名权包括的权利范围仍存在争议。 随着商品经济的发展，姓名作为一种人格标识开始被积极地进行商业化利用，被注册为商标并使用在产品上便是其中一种常见做法。在西方， 姓名的商品化 甚至已经成
4、为一个规模庞大的产业。从社会发展及实践的角度看，姓名权中的财产利益是客观存在的。但是姓名本身并不是财产，并不能当作财产进行交易，只有当姓名与人格相结合共同被商业性利用时其财产价值才显现出来。因此，笔者以为，姓名权包含的利益有两方面：第一、传统上的精神利益，即标识自然人身份的区别功能和社会评价功能，第二、现代意义的财产利益，即作为自然人人格标识之一的姓名被用作企业名称、产品或者服务之标识，用作企业 产品或服务之宣传或姓名本身构成产品或服务之一或全部时，能给拥有该姓名之自然人带来的物质利益。在商品化浪潮冲击下，姓名权中的财产利益不断凸显，如将名人姓名注册商标并用于商品或服务的宣传上，以此提高3产品
5、和服务的知名度，获取更大利润。 姓名权的财产利益与精神利益相对应，两者均应包括在姓名权所保护的利益中。但目前我国法律未对姓名权的财产利益加以明确规定和保护，这是立法滞后和疏漏的表现，承认姓名权的财产利益，对其中的财产利益加以保护是姓名权适应人格权商品化等市场经济需要的必然趋势。（二）姓名权属于商标法中规定的不得损害的在先权利 中华人民共和国商标法 （以下简称商标法 ）第 9 条、第 31 条规定，申请注册的商标不得损害他人现有的在先权利。在先权利是一个开放性的抽象概念，而该条款未对其范围作明确的界定，因而学界对此存在较大争议。 最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见明确指出，人
6、民法院审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护；商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护。因此，笔者认为，根据立法本意来解释，在先权利应作广义理解，即任何合法有效的在先民事权益都可以成为在先权利。具体来说，在先权利的范围除了包括知识产权体系内的权利，如在先注册、申请或使用的商标、商号、著作权、外观设计等，也应包括知识产权体系外的姓名权、肖像权等。 根据我国民法通则第九十九条， 公民享有姓名权， 有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名， 禁止他人干涉、盗用、假冒。显
7、然，4作为法定权利，姓名权理应归属在先权利的一种，受到商标法的保护。 （三）名人姓名商标注册表面合法，实质侵权 依据我国商标法第八条，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字 图形 字母 数字 三维标记和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。可见我国对于姓名作为商标申请注册没有明确的禁止或限制性规定，而一般商标注册的审查也倾向于形式审查。值得注意的是，在大量商家未经许可擅自将名人姓名注册为商标的案件中，如乔丹案，被告乔丹体育公司以其商标经过商标局核准注册，享有的“合法”的商标权作为侵权抗辩的理由。笔者认为，这实际上是出于被告对于知识产权行
8、政授权的误解。某些当事人在长期的官本位意识影响下，以为只要获得了行政授权和政府批准，其知识产权便成为完美无缺、无懈可击的合法权利。然而在许多情况下，行政授权只是权利合法性的初步证据，如果出现充分有效的相反证据，行政授权完全可以推翻。 例如，商标法和专利法中无效制度的存在，正是表明有些行政授权产生的权利仍有可能违法无效。2009 年，国家商标委员会就根据易建联本人的申请，以易建联公司的商标侵害易建联的姓名权为由，裁定撤销该注册商标。 二、我国对名人姓名商标注册行为的法律规制及其不足 未经许可使用名人姓名商标注册的行为不仅侵犯了名人的姓名权，抢注而来的商标天然带有瑕疵，在商业经营过程中随时面临着侵
9、权纠纷的干扰，对该行为人即商品的生产者或服务的提供者的长远发展十分不利。同时，很容易让消费者误以为该名人与商家或商品存在一定合作及5联系，扰乱了市场秩序，造成不正当竞争。 （一）通过商标法规制 根据商标法第 30 条、第 41 条的规定，为了保护在先权利 ， 商标法给权利人提供了两种救济途径：第一，对初步审定的商标，在公告期内提起异议程序；第二，在商标核准注册之后提起撤销程序。但显然，这两种途径无法提供足够的救济。由于姓名本身的特殊性质，除了名人真实姓名以外的能指示名人身份的姓名被注册，如以相似或者谐音的姓名注册商标的，未能得到商标法的有效规制。尽管商标法保护在先姓名权，但上述情形是否属于其规
10、定的在先权利中范围，未作出具体规定。在当前司法实践中，该情形仅勉强以商标法第十条第八款，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响来规制。 据北京日报 报道： “由于申请量巨大， 目前国家商标局核准一个商标需要花费 2-4 年时间，大量的时间用在排队等候上， 目前国家商标评审委员会积压的案子累计有近 4 万件之巨。 ” 此现状使得商标在注册审查过程中，不可避免地出现了注重形式审查、 忽略实质审查，追求工作效率的情况。而一旦通过初步审查，在 3 个月的公告期内没有人提出异议或者异议理由不成立，商标即注册成功，注册人就享有了商标专用权。尽管此后权利人还可通过申请撤销该商标救济权利，但这种做法效率低下
11、，而且将利害关系人的合法在先权利置于不必要的风险之中。（二）通过民法通则 、 侵权责任法规制 民法通则和侵权责任法中均有对侵害姓名权要承担相应侵6权责任的规定。但由于我国受传统大陆法律民法的影响，认为人格所体现的主要是精神利益，基本不涉及财产利益，即使承认姓名具有一定的经济利益，但也是精神利益派生出来的。因此， 民法通则和侵权责任法中并未明确规定姓名权具有财产利益，没有体现对财产利益的保护，难以适应当前姓名商品化的趋势。 此外，传统观点认为，人格权的专属性质决定其不允许转让和许可使用，不能继承等。但部分学者认为参照国外立法，名人姓名商品化权应定性为将能产生商业信誉的知名人物的姓名进行商业使用的
12、无形财产权，可以转让或许可他人使用。对此，笔者认为，基于名人姓名权包含的财产利益，应许可其转让和继承，从而实现其商业价值，适应市场经济的发展。但至于以何种立法模式确立对该财产利益的保护，应结合我国的立法现状和司法实践来决定。 （三）通过反不正当竞争法规制 根据我国反不正当竞争法第五条第三款规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手，其中包括擅自使用他人的姓名，引人误认为是他人的商品。利用名人姓名注册商标获取利益，是一种利用他人知名度，搭他人便车的行为，是一种不正当竞争的行为。诚然，该条款对保护名人姓名权也提供了一条可选择途径。但根据我国反不正当竞争法第二条规定，该法所指的不正
13、当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。而经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。可见，在适用不正当竞争法时，通常要7首先确定有无竞争关系，并且将竞争关系限于狭隘的即直接竞争关系的经营者，对于没有从事商品经营或营利性服务的名人缺乏相应的保护，极大地限制了名人姓名商品化的保护范围。 三、完善我国名人姓名商标注册行为法律规制的建议 我国现行法律对名人姓名商标注册行为的规制存在局限性，当中涉及学界讨论已久的商品化权的问题。商品化权最早起源于美国，一般称其为形象权，是指人们对自己身份的商业性利用的权利，其客体包括
14、姓名。部分学者主张我国应借鉴美国州法上的形象权制度 ，专门立法调整我国的名人姓名的商品化利用，把名人商品化权单独进行保护。 笔者认为，美国之所以存在形象权制度，是其独特的法律文化与商业文化融合的结果，植根于其固有的法律体系和制度背景。该制度是否适合我国国情值得斟酌。谢怀?教授说过：“我们必须按照我们自己的法律建立我们自己的理论。 ”而事实上，由我国民法通则 、 侵权责任法的相关规定可看出，侵害他人的姓名权，既可能使被侵权人遭受精神上或物质上的损害，又可能使侵权人从中获利。无论发生那种后果，皆可构成侵权行为。这说明，我国的姓名权制度虽未明确规定，但实则已包含对擅自将他人姓名用于商业目的的规制。因
15、此，我国完全可以通过完善现存的民法通则 、 侵权责任法 、 商标法及反不正当竞争法等法律规范体系来实现对名人姓名商标注册行为的法律规制，无须效仿美国设立单独的名人商品化权制度。因此，为完善名人姓名商标注册行为的法律规制，我国立法须进一步明确未经本人同意，使用名人姓名注册商标的侵权责任及其救济。具体来说有如下几点建议： 8（一）增加姓名权的财产权能 如前所述，作为具体人格权之一，目前我国的姓名权受传统的人格权的属性限制，仅包含精神利益，如自我命名权、使用权和变更权。随着姓名权商品化的发展，这些权能已经远远不能保护名人姓名权中的财产利益，法律应该规定名人可以将其姓名权进行商业开发和利用，可以转让、
16、授权他人使用从中收取利益，并且这种权能可以继承。 （二）对名人姓名能否注册商标及其限制条件作出明确规定 根据商标法如果申请注册的商标损害了他人在先的姓名权，利害关系人须在公告之日 3 个月内提出异议来阻止商标注册；即使注册了，利害关系人也可以根据商标法的有关规定，在规定期限内申请撤销该注册商标。在法律规定的诉讼期限内，权利人还可向法院提起诉讼，请求司法救济。但行政救济和司法救济实践中之所以存在诸多争议，主要在于法律未明确规定名人商标能否注册商标及其权利保护的范围，在行政程序和司法实践中无法判定该商标注册行为是否侵犯名人的在先姓名权。因而，笔者认为，为明确界定权利范围应首先解决以下几个争议问题：
17、 1.权利主体问题 即何种名人的姓名具有商业价值，其姓名权中包含财产利益，可进行商业化利用。笔者认为，名人应定性为“公众人物” ，既包括文艺体育界的名人，如姚明、张学友等，也包括政治家、社会活动家、作家等名人，还包括因偶然事件而一夜成名的人，如因炫富而一举成名的郭美美，因雷人的征婚广告而广为人知的凤姐等等。此处的标准应为具有较高社会知名度，能为多数普通人所知晓，而不论其是美名或是恶名。 9此外，部分学者认为姓名权保护具有地域性，因此外国名人的姓名权在中国无法获得保护。笔者认为，这种观点是不成立的。姓名权属于人身权， 是自然人的基本人权， 可以获得跨域保护。 中华人民共和国侵权责任法 规定， 姓
18、名权是民事主体所享有的民事权益之一，而外国公民在具体案件中成为了民事主体， 当然可以享有姓名权保护。 2.商标与名人姓名应具有唯一联系性的问题 这里主要针对的是重名问题，由于特定的姓氏文化，无论是外国还是中国，都会出现大量的同名同姓的人。在乔丹案之前，耐克公司也曾对乔丹公司的商标提出过异议，但商标委员会裁定异议不成立，其原因即为“乔丹为英美普通姓氏，在除篮球之外的其他领域里并不与迈克尔乔丹具有唯一对应关系” 。对此，笔者认为，商标与名人姓名须具有唯一联系性是不合理的。因为重名现象的普遍性，若作出此要求，将导致姓名权的保护名存实亡。而根据以往的司法判例，如易建联案、张学友案，都并未提出商标与名人
19、姓名要具备唯一联系性的要求。在与商标权冲突案件中， 可参照商标侵权的判断标准， 只要存在混淆的可能或者让普通消费者产生联想， 认为二者存在关联即可。美国篮球巨星迈克尔。乔丹（Michael Jordan）中的“乔丹”虽然是个姓氏而已，但足以让中国广大公众能够将“乔丹”与美国的这位篮球巨星联系起来，使用该姓氏注册商标的行为也理应受到法律规制。一个典型案例就是“张学友”商标案。广东省潮阳区港轩制衣创始人名叫张学友，便以此申请了“张学友”的商标，香港艺人张学友对此提出异议。国家工商总局商标委最终认定港轩制衣此举损害了香港艺人张学友的合法权益，将争议商标予以10撤销。由此证明，商标与名人姓名具有唯一联
20、系性并不是构成侵权的必要条件。 3.行为人的故意问题 尽管姓名权是具体人格权，但具有其特殊性，由于缺乏社会公示性，而无法展现其完全排他的效果，如果善意第三人在无法知晓他人姓名权存在的情形下，使用属于公共领域的特定符号，笔者认为不应认定为侵权。因此，行为人应存在为营利目的注册商标，利用名人姓名蕴含的商业价值的故意才能被认定为侵权。在认定是否存在故意时，应考察：第一，行为人能否提供商标的合法来源；第二，该名人的知名度问题。 4.造成的损害后果问题 损害后果应分为以下四个方面：（1）精神利益的损害，即对姓名权权利人的精神造成损害。例如， 将名人姓名注册为商标使用在成人用品上，造成该名人的名誉受损，社
21、会评价被贬损而受到的精神伤害。 （2）财产利益的损害，即妨碍了该名人对自己姓名的商品化利用。这是以名人姓名注册商标行为导致的主要后果。例如，将某乒乓球世界冠军的姓名注册使用在某种乒乓球商品上，无疑就阻碍了该世界冠军利用自己的声望，在相关商品上注册以自己的姓名作为商标的商业运作。 （3）造成消费者对商品来源或服务来源的混淆误认。 由于名人在某一领域的较高声誉，标注含有其姓名的商标的商品或服务极易被消费者认为源于该名人或者与该名人具有密切关系。 （4）其他不良后果。主要指对公共利益的损害。如使用领袖、 伟人的姓名容易导致不良的政治影响或者对公众的情感造成伤害。例如，将“ 鲁迅” 作为商标注册使用在烟酒类商品
