1、1论虚假宣传与虚假表示之鉴别【摘要】由于反不正当竞争法对虚假宣传与虚假表示的内涵和外延规定都比较原则和概括，与之相关的行政法规、规章和司法解释规定的也不够详尽，缺乏具体的鉴别标准，导致行政执法机构在处理该类不正当竞争行为时，不同的执法者做出的裁决，结果大相径庭。本文仔细研究了虚假宣传与虚假表示含义和表现方式，分析了二者之间的鉴别标准。 【关键词】虚假宣传 虚假表示 鉴别 一、关于虚假宣传 （一）虚假宣传的概念 有学者认为，虚假宣传是指经营者利用广告或者其他方法，对商品或者服务的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作虚假的宣传或引人误解的宣传。 反不正当竞争法禁止虚假宣传，主要基
2、于“真实告知”是市场竞争者应恪守的商业道德与义务， “禁止欺骗”是公平竞争的必然要求。在市场竞争中，由于虚假宣传影响了消费者的正常判断，使经营者获得了不正当的交易优势，使其他经营者丧失了应有的交易机会，这种行为既损害了公平竞争的交易秩序，同时也损害了消费者的合法权益，应当为反不正当竞争法所禁止。 也有学者认为，虚假宣传是指经营者以市场竞争为目的，通过虚假的直接陈述、暗示性虚假陈述、隐瞒重大事实等方式误导消费者，从而2对市场产生不利影响的行为。虚假宣传包括虚假广告和虚假事实陈述。虚假广告是指对于商品的广告宣传中导致消费者对于商品的实际性能和功用等客观事实产生混淆认识的广告宣传；虚假事实陈述是指对
3、于商品的具体事实陈述中以明示暗示或隐瞒的方式导致消费者对商品的客观事实产生误认，并根据这种误认错误地作出商品购买使用与否的判断。 综上，虚假宣传是指在市场交易中，经营者以推销商品或服务为目的，使用广告或者其他方法，向不特定的用户或潜在用户进行不真实的信息宣传。虚假宣传是一种严重破坏市场经济公平交易秩序的行为。这正是反不正当竞争法禁止虚假宣传原因所在。 （二）虚假宣传的主要方式 根据反不正当竞争法第 9 条规定，经营者对商品进行虚假宣传的方式有两种：一是利用广告方式进行虚假宣传，二是利用其他方法进行虚假宣传。 （1）广告式宣传。在市场经济中，经营者推销商品、服务的最主要的方式就是广告。但何谓“广
4、告” ， 反不正当竞争法并未界定。而广告法以及广告管理条例 、 广告管理条例实施细则等对广告进行了具体界定，其广告含义与反不正当竞争法上的广告应当是相同的。 根据 1994 年广告法第 2 条第 2 款规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销商品或者所提供的服务的商业广告。 ”本款规定是对广告的内涵的界定，即法律上的广告仅指有偿推销商品或服务的商业广3告。又据 1987 年广告管理条例第 2 条的规定：“凡通过报刊、广播、电视、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等媒介或者形式，在中华人民共和国境内刊播、设置、张贴广告，均属本条例管理范围
5、。 ”与广告法第2 条第 2 款对应起来，本条从管理范围角度列举了广告的媒体和形式，是对有关广告外延的规定。另外 2004 年广告管理条例实施细则第 2 条对广告的管理范围作出了下列规定：“条例第二条规定的管理范围包括：利用报纸、期刊、图书、名录等刊登广告；利用广播、电视、电影、录像、幻灯等播映广告；利用街道、广场、机场、车站、码头等的建筑物或空间设置路牌、霓虹灯、电子显示牌、橱窗、灯箱、墙壁等广告；利用影剧院、体育场（馆） 、文化馆、展览馆、宾馆、饭店、游乐场、商场等场所内外设置、张贴广告；通过邮局邮寄各类广告宣传品；利用馈赠实物进行广告宣传；利用其他广告媒介和形式刊播、设置、张贴广告。 ”
6、应该说，该条是对广告管理条例第 2 条规定的广告外延范围以列举方式进一步规定。 从广告法 、 广告管理条例等对广告的规定来看，其所调整的广告都是指以推销商品和服务为目的一种商业广告，其表现形式多种多样，但其本质都是一样，就是以广而告之的方式获得公众注意，提高经营者的商品和服务的知名度。这一特征使其区别于政府公告、公益广告。广告法颁布虽然晚于反不正当竞争法 ，但它与反不正当竞争法之前颁布的广告管理条例的调整对象是一致的。因此， 反不正当竞争法第 9 条规定的广告的内涵和外延是可以按照上述法律、法4规和规章的规定进行界定。 （2） “其他方法”的理解。 反不正当竞争法第 9 条规定的“其他方法”显
7、然是广告以外的其他方法。而且，根据该法的第 5 条第 4 项的规定， “其他方法”应指“广告” 、 “在商品上”以外的其他方法。至于“其他方法”究竟包括哪些方法，该法未作进一步的界定。但是最高人民法院 2007 年关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释第 8 条对“其他方法”进行了列举。各地方的反不正当竞争法实施办法也对此做了列举和归纳，如安徽省 1998 年实施的安徽省反不正当竞争条例第 10 条、江苏省 1995 年实施的江苏省实施反不正当竞争法办法第 8 条均也对“其他方法”进行了列举。 根据最高人民法院及各地方反不正当竞争法的实施办法对“其他方法”的列举和现实生活中常见的广告
8、以外的宣传方法，可以归纳为如下几种主要类型：对商品作片面的宣传或者对比的，如比较广告；将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的；雇佣或者伙同他人进行销售诱导；如利用“媒子”销售，即销售者雇佣他人或者销售者的合伙人扮成购买者，抢购商品，造成对商品热销的假象，诱导用户购买；在经营场所内对商品的进行演示、说明、解释或者以其他文字标注；这种演示、说明、解释或者文字标注是广告以外的说明、解释和标注，是宣传商品的重要形式。例如在标签上伪造产地就是一种以文字标注的方式进行虚假宣传的典型事例；张贴、散发、邮寄产品说明书和其他宣传材料；利用信息载
9、体或者集会发布信息；利用大众传播媒介作引人误解5的宣传报道；即利用大众传播媒介是以非商业广告的方式对商品进行宣传报道，如通过播放新闻、采访、发表文章等形式，经营者通过支付钱物让他人对商品进行虚假宣传报道的。利用这种宣传方式进行虚假宣传时，其欺骗性甚于广告宣传，因为这种宣传披上了客观性的没有商业气息的外衣，要易于引人误解，危害性更大。总之， “其他方法”的种类是多种多样的，上面的列举不可能穷尽所有。只要符合“其他方法”的性质的其他方法，都可以纳入“其他方法”中来。 二、关于虚假表示 （一）虚假表示的概念 虚假表示，是民法中 “意思表示”的下位概念，即“虚假的意思表示” ，是指行为人进行意思表示时
10、，故意使其意思（内心真实想法）与其表示（外部表现行为）不相符合。因此，虚假表示的行为人主观上具有故意之态度而非疏忽，使意思与表示不一致。该行为显然违反民、商法共同的基本原则诚实信用原则，是破坏市场经济秩序的一种不正当竞争行为。由于“真实”被认为是诚实商业行为的一项主要原则，禁止欺骗也就成为公平竞争的应有之义。这正是反不正当竞争法禁止虚假表示行为的原因所在。 根据反不正当竞争法第 5 条第 4 项的规定，虚假表示是指行为人在商品上伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示行为。即行为人在商品上所标称的内容与实际情况不相符合并引人误解，就构成了虚假表示。 （二
11、）虚假表示的主要方式 6根据反不正当竞争法的规定，虚假表示，是一种“在商品上”所作的虚假表示。因此，在商品及其包装上对于商品进行表示，应属于“在商品上”的范围。即在商品上直接进行文字、图形标注（包括将标签直接粘贴于商品上） ，或在商品的包装上用文字、图形标注，都属于反不正当竞争法第 5 条第 4 项所规定的“在商品上” 。 有争议的是，经营者有时未将标签粘贴于商品或其包装上，而随商品附带，或者随商品附带商品说明书等，此时是否将其认定为“在商品上”呢？笔者认为，标签是商品附带的特殊的标示，与商品本身不可分，即使未粘贴于商品或其包装之上，也应视为商品的必要组成部分，应当认定为属于“在商品上”的范围
12、。而其他随商品所附带的不属于广告的说明书等商品的介绍宣传品，并非商品的必要附带品，以归入反不正当竞争法第 9 条的“其他方法”为宜。 三、虚假宣传和虚假表示的鉴别 根据反不正当竞争法的规定，虚假表示和虚假宣传都是一种不正当竞争行为，都是对商品质量作出不真实意思表示的行为，因而二者具有诸多的共性，但仔细考量，两者的区别也是明显的： （1）二者行为方式不同。如前所述，虚假宣传是利用“广告”或者“其他方法”进行表现，通常需要借助除商品之外的特定的媒介，并通过特定的媒介发布。如前所述， “其他方法”多种多样，但均具有类似广告或广告的宣传效果之特征。虚假表示则是通过“在商品上”来表现，不需要特定的媒介作
13、为载体，更无需发布，即以商品或者商品的包装为载体，做出不真实的意思表示。 7（2）二者适用范围不同。由于表现的方式不同，采用“广告”或者“其他方法”方式的虚假宣传客体既可以是商品也可以是服务，而用“在商品上”方式的虚假表示客体只能是商品，而且是有形的商品，无形的服务是不能作为虚假表示的载体的。 （3）二者行为的主体不同。根据反不正当竞争法的第 5 条或第9 条规定，虚假宣传的主体包括商品的经营者、服务的经营者，还包括广告的经营者，而虚假表示的主体则只有商品的经营者。 （4）二者表现内容不同。根据反不正当竞争法第 5 条第 4 项以及国家工商总局关于对反法第 5 条第（4）项所列举的行为之外的虚
14、假表示行为如何定性处理问题的答复的规定，虚假表示的表现主要有：在商品上伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志；在商品上伪造产地；在商品上对商品的安全标准、使用性能、用途、规格、等级、主要成份和含量、生产日期、有效期限、保质期等与商品质量相关的内容作虚假表示的；对商品质量作引人误解的其他虚假表示。根据反不正当竞争法第 9 条规定，虚假宣传的表现内容主要为商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期、产地等。显然，虚假表示和虚假宣传的内容有一些是相同的，但更多的是不同。如虚假表示有伪造或冒用商品的质量标志、产地等，而虚假宣传则没有；反之，虚假宣传的内容除了第 9 条规定之外，还包括对商品的价格
15、、售后服务等方面虚假宣传。 （5）对公众的影响程度不同。虚假宣传因为利用广告或其他方法进行宣传，在当今信息高度发达、广告铺天盖地的环境下，其对公众的影8响范围大、程度深，误导消费者或用户的后果严重，侵犯同类商品或服务的竞争者的合法权益广泛。而虚假表示则因仅使用“在商品上”的方式进行表示，其影响范围局限于该商品的用户或潜在用户上，一般来说，对公众的影响范围小、程度低，自然而然的对同类商品的竞争者合法权益侵犯相对要小一些。 （6）二者处罚依据不同。根据反不正当竞争法的规定，对商品进行虚假表示的不正当竞争行为则转致适用商标法 、 产品质量法的规定进行处罚。而对商品、服务进行虚假宣传的不正当竞争行为是按照反不正当竞争法或者广告法的规定进行处罚。 参考文献： 1孔祥俊.反不正当竞争法原理M.北京：知识产权出版社，2005. 2徐清霜.裁判视野与纠纷解决M.北京：知识产权出版社，2009. 3王晓晔.竞争法学M.北京：社会科学文献出版社，2007. 4冯晓青.不正当竞争及其他知识产权侵权专题判解与学理研究（第 1 分册）M.北京：中国大百科全书出版社，2010. 5孔祥俊.反不正当竞争法原理M.北京：知识产权出版社，2005. 6孔祥俊.反不正当竞争法新论M.北京：人民法院出版社，2001. 7刘继峰.反不正当竞争法案例评析M.北京：对外经济贸易大学出版社，2009.
